РУКОВОДСТВО
ПО СОСТАВЛЕНИЮ ДОГОВОРОВ НА СООРУЖЕНИЕ
ПРОМЫШЛЕННЫХ ОБЪЕКТОВ
I. ВВЕДЕНИЕ
Цель и содержание "Руководства"
1. i) Настоящее "Руководство" имеет целью облегчить
составление международных договоров на сооружение крупных
промышленных объектов, являющихся важной формой экономического и
технического сотрудничества и включающих, помимо поставок и
монтажа промышленных установок, строительные и инженерные работы.
Особенностью этих договоров является то, что они предусматривают,
как правило, более длительные и разносторонние отношения, чем при
обычных договорах купли - продажи машин и оборудования.
ii) С этой целью в "Руководстве" перечислены различные методы
заключения договоров, которые могут применяться к сооружению таких
объектов, и указываются проблемы, которые могут возникнуть при
применении таких методов, и последствия, которые они могут повлечь
за собой.
iii) Однако "Руководство" не содержит рекомендаций
относительно выбора тех или иных договорных методов или положений.
Оно носит в основном описательный характер. "Руководство" также не
является исчерпывающим документом; оно имеет скорее форму памятной
записки. Что же касается положений, которые обычно применяются к
поставке и монтажу промышленных установок, к строительным или
инженерным работам, то "Руководство" ограничивается ссылкой на уже
существующие документы <1>.
--------------------------------
<1> Для поставки и монтажа промышленных установок основные
документы были изданы Европейской экономической комиссией
Организации Объединенных Наций: Общие условия экспортных поставок
машинного оборудования, N 188 и N 574; Общие условия импортных и
экспортных поставок и монтажа машинного оборудования, N 188 A и
N 574 A; Дополнительные статьи для наблюдения за монтажом
машинного оборудования за границей, N 188 B и N 574 B; Общие
условия монтажа машинного оборудования за границей, N 188 D и
N 574 D; Общие условия договора купли - продажи для импорта и
экспорта потребительских товаров длительного пользования и других
металлоизделий серийного производства, N 730.
Советом экономической взаимопомощи (СЭВ) были опубликованы
"Общие условия поставок товаров между организациями стран - членов
СЭВ".
Для строительных и инженерных работ Международной федерацией
европейских предприятий по строительству и общественным работам
(МФЕПСОР) и Международной федерацией инженеров - консультантов
(МФИК) были разработаны "Международные условия выполнения
инженерных работ". Советом экономической взаимопомощи также были
разработаны "Общие условия монтажа и оказания других технических
услуг, связанных с поставками машин и оборудования между
организациями стран - членов СЭВ".
Стороны
2. i) Международные договоры на сооружение промышленных
объектов заключаются между рядом участников, число и роль которых
могут быть в разных случаях различными: заказчик, поставщик или
поставщики машинного оборудования или промышленных установок и
подрядчик или подрядчики по строительным или инженерным работам. В
некоторых странах в таких сделках участвуют также конструкторское
бюро или инженер - консультант. Иногда в качестве договаривающихся
сторон выступают также предприятия, передающие технологию и
документацию.
ii) Функции и ответственность участников зависят от принятого
типа договора, и может случиться, что один и тот же участник будет
осуществлять различные функции и нести разную ответственность в
зависимости от договорных отношений в результате применяемого типа
договора.
Основные категории договоров
3. Основное различие между вариантами договоров, которые
можно предусмотреть в данной области, заключается в том, что
заказчик может заключить с другими участниками:
i) отдельные договоры на поставку и монтаж промышленных
установок, с одной стороны, и на выполнение строительных и
инженерных работ, с другой стороны, или
ii) комплексный договор как на выполнение строительных и
инженерных работ, так и на поставку и монтаж промышленных
установок, когда контрагент заказчика (главный контрагент) берет
на себя ответственность за комплекс поставок и работ, хотя
выполнение части поставок или работ он может передать своим
субподрядчикам, или
iii) договор "под ключ" на все услуги, определенные в
пункте 25 "ii". Вопрос о том, отличается ли этот тип договора от
комплексных договоров, обсуждается в пункте 11 и в главе V.
Отдельные договоры
4. i) Ответственность сторон. Когда заказчик заключает
отдельные договоры с одним или несколькими поставщиками
промышленного оборудования и с подрядчиками по строительным или
инженерным работам, каждый из контрагентов несет прямую
ответственность перед заказчиком за выполнение порученных ему
поставок или работ согласно условиям договора, связывающего его с
заказчиком.
ii) Координация. Поскольку заказчик является единственной
стороной, связанной договором с каждой из других сторон, он,
разумеется, должен обеспечить координацию выполнения поставок и
работ, с тем чтобы разные контрагенты не мешали друг другу и
выполняли свои поставки и работы в необходимой последовательности.
Если заказчик назначает инженера - консультанта, то он может
поручить этому инженеру - консультанту координацию поставок и
работ от имени заказчика.
iii) Последствия отсутствия координации. При отсутствии такой
координации заказчик оказывается ответственным за последствия, к
которым может привести задержка в выполнении поставок и работ
одним из участников в связи с несоблюдением сроков, изменениями в
ходе работ и т.п., в отношении обязательств других участников:
соблюдение сроков, штрафы за задержку, начало гарантийного периода
и т.п.
iv) Строительная площадка. Если предварительные исследования,
приводящие к разработке проекта, проектно-конструкторским работам
и выбору строительной площадки, проводятся самим заказчиком или
конструкторским бюро, или инженером - консультантом, заказчик
несет ответственность за эти предварительные работы перед
поставщиком промышленных установок и перед подрядчиком по
строительным или инженерным работам; случается также, что договор
вменяет в обязанность подрядчику по строительным или инженерным
работам проверку под свою ответственность данных проекта
относительно строительной площадки.
v) Иногда заказчик возлагает на подрядчика по строительным или
инженерным работам ответственность за решение вопросов, связанных
со строительной площадкой.
Комплексные договоры
5. Разные случаи
i) Заказчик может заключить основной договор с поставщиком
промышленных установок, причем подрядчик по строительным или
инженерным работам играет лишь вспомогательную роль, заключая
договор на субподряд с поставщиком.
ii) Роли поставщика и подрядчика могут меняться; в частности,
это происходит в некоторых странах либо тогда, когда стоимость
строительных работ превышает стоимость промышленных установок,
либо когда строительные работы являются главным предметом сделки,
например, при строительстве плотины, метро, больницы и т.п.
iii) Поставщик и подрядчик могут создать объединенное
предприятие <2>, которое заключает единый договор с заказчиком.
--------------------------------
<2> См. сноску <4>.
6. Ответственность сторон, вытекающая из взаимосвязи между
главным договором и вспомогательными договорами
i) Когда поставщик промышленных установок является главным
контрагентом и передает субподрядчикам строительные или инженерные
работы, необходимо, чтобы главный договор содержал положения,
позволяющие главному контрагенту передавать субподрядчикам
строительные и инженерные работы, прибегая к применению условий
договоров, которые обычно регулируют такие работы.
ii) Когда подрядчик по строительным или инженерным работам
является главным контрагентом и передает субподрядчикам поставку и
монтаж электрических, механических и других установок, применяется
тот же принцип.
iii) В обоих случаях, если главный договор основывается на
существующих исходных документах (см. примечание к
пункту 1 "iii"), то в случае необходимости следует предусмотреть в
договоре, что эти документы должны применяться с изменениями или
дополнениями, учитывающими специфику конкретной операции, за
которую несет ответственность главный контрагент.
iv) Если вышеуказанные принципы не соблюдаются, то главный
контрагент или субподрядчик рискует, что на него будет возложена
ответственность, не соответствующая видам работ, которые он должен
выполнить.
7. Субподрядчик, назначенный заказчиком
i) В некоторых случаях, когда единственный субподрядчик или
субподрядчики, или один из них назначается заказчиком, то главный
контрагент, удостоверившись в компетентности такого или таких
субподрядчиков, может взять на себя ответственность перед
заказчиком за работы, выполняемые этим или этими субподрядчиками.
ii) Главный контрагент может также сотрудничать с
субподрядчиком (предоставляя ему, например, необходимую
техническую помощь), давая последнему возможность выполнить
порученные ему работы таким образом, чтобы позволить главному
контрагенту взять на себя ответственность перед заказчиком за эти
работы.
iii) Возможно и такое положение, при котором главный
контрагент не несет ответственности перед заказчиком за
субподрядчика, которого он не выбирал. В таком случае, помимо
главного договора, охватывающего совокупность обязательств
главного контрагента (как в области поставки и монтажа
промышленных установок, так и в области строительных и инженерных
работ), существует один или несколько отдельных договоров, за
выполнение которого или которых главный контрагент не отвечает.
8. Координация. Главный контрагент принимает на себя
координацию работ, за которые он несет ответственность перед
заказчиком. Координация работ, предусмотренных в главном договоре,
с работами, предусмотренными в отдельных договорах, обеспечивается
заказчиком с помощью, в случае необходимости, инженера -
консультанта.
9. Объединение предприятий
i) Ответственность объединения. Когда поставщик или поставщики
промышленных установок и подрядчик по строительным или инженерным
работам являются участниками объединения, то случается, что наряду
с общей ответственностью объединения они берут на себя
ответственность солидарную и каждый за себя перед заказчиком. В
некоторых странах эта ответственность вытекает, в силу закона, из
юридической формы объединения, выбранной сторонами. В других
странах она имеет место лишь на основании специального соглашения.
ii) Взаимоотношения участников объединения предприятий. Внутри
объединения функции и ответственность каждого из членов
объединения полезно уточнить в специальном соглашении, в котором,
в частности, предусматривается распределение ответственности между
участниками объединения по отношению к заказчику.
iii) Координация и связь с заказчиком. Когда в соглашении о
создании объединения предприятий не предусматривается, что одна из
сторон представляет объединение по отношению к заказчику, следует
по крайней мере указать, кто должен обеспечивать координацию работ
и связь между заказчиком и объединением предприятий.
10. Строительная площадка
i) Соображения, относящиеся к строительной площадке, которые
изложены в пункте 4 "iv" и "v" под заголовком "Отдельные
договоры", в основном действительны и для комплексных договоров.
ii) Не существует твердо установленных правил, возлагающих на
ту или иную сторону ответственность за работы, относящиеся к
строительной площадке. В зависимости от обстоятельств, эту
ответственность может взять на себя заказчик или главный
контрагент, причем в случаях, когда проектно-конструкторские
работы были проведены и проект был подготовлен заказчиком, договор
иногда уточняет, что главный контрагент берет на себя
ответственность за проект и все последствия его выполнения.
Договоры "под ключ"
11. Договор "под ключ" представляется более развитой и более
полной формой комплексного договора. Как в комплексном договоре,
так и в договоре "под ключ" заказчик желает иметь дело только с
одним контрагентом, ответственным за выполнение всего комплекса
или большей части работ. Различия между договорами "под ключ" и
комплексными договорами на практике весьма неопределенны и более
глубоко изучаются в главе V.
Варианты основных типов договоров
12. Основные типы договоров на сооружение промышленных
объектов, включая строительные и инженерные работы, как правило,
имеют много вариантов, которые могут существенным образом изменять
характер отношений между заказчиком и его различными
контрагентами. Применение вышеприведенных замечаний, которые
касаются основных типов договоров в их совокупности, должно
поэтому быть достаточно гибким в каждом конкретном случае. На
общие замечания, действительные для различных типов договоров в
целом, при составлении отдельных договоров могут влиять факторы,
заложенные в конкретном содержании различных сделок, которые могут
возникнуть в данной связи.
II. ОТДЕЛЬНЫЕ ДОГОВОРЫ
Крайний тип отдельных договоров
13. i) Метод заключения отдельных договоров на строительство
промышленных объектов, а также на строительные и инженерные работы
используется, в частности, тогда, когда заказчик является
одновременно автором технологии производства, которая будет
применена на строящемся объекте.
ii) В этом случае могут быть применены замечания,
сформулированные в пункте 4. Заказчик заключает договор отдельно с
каждым из своих контрагентов, используя, как правило, для этого
обычную договорную форму, соответствующую тому типу сделок,
которые он заключает. Эти контрагенты несут ответственность за
свою работу или услуги в соответствии с нормами, применимыми для
данной сделки. Тот факт, что эти работы или услуги являются
составной частью всего объема работ по сооружению объекта, в
принципе не меняет договорных отношений между заказчиком и каждым
из его контрагентов, поскольку ответственность за успешное
завершение проекта в целом лежит на заказчике с оговоркой о том,
что он может предъявить встречные требования своим контрагентам в
той мере, в какой эта возможность предусмотрена в отдельных
договорах.
Риск, которому подвергается заказчик
14. i) Таким образом, заказчик будет нести материальную
ответственность за недостатки установки в том случае, когда
невозможно точно установить ответственность за это одного из его
контрагентов. Иными словами, на заказчике лежит ответственность за
все то, что выходит за пределы ответственности его контрагентов.
ii) То же положение существует в отношении последствий,
вызванных недостаточной координацией работ, в частности, влияния
задержки по вине одного из контрагентов на работу других
контрагентов в общем комплексе работ.
iii) Если причиной задержки является общая организация работ,
то сам заказчик несет ответственность перед своими контрагентами.
Если, наоборот, задержка произошла по вине одного или нескольких
контрагентов, то заказчик может предохранить себя от некоторых
последствий подобной задержки, предусмотрев в различных
заключенных им договорах статьи о штрафах.
iv) Однако в случае, если задержка по вине одного или
нескольких контрагентов влияет но работу других участников, прежде
всего заказчик будет отвечать за нанесенный таким образом ущерб
контрагентам, соблюдающим свои договорные обязательства, в
особенности в отношении сроков, сохраняя возможность предъявления
виновному в задержке контрагенту требования о возмещении ущерба,
который сам заказчик обязан был бы возместить другим контрагентам,
не виновным в задержке.
v) В этом случае заказчик мог бы сослаться на общие принципы
гражданско-правовой ответственности, но во избежание любого спора
по этому вопросу, безусловно, выгоднее включить во все свои
договоры соответствующую статью. При этом он должен, однако,
учитывать ограничения как объема ответственности, так и размера
возмещения убытков, которые, как правило, предусматриваются в
сделках, связанных со строительством промышленных объектов и в
результате которых заказчик, в конечном счете, может нести в
значительной мере ответственность за последствия задержки.
Уменьшение риска, которому подвергается заказчик
15. i) Таким образом, риск, которому подвергается заказчик в
вышеприведенном случае, представляется весьма серьезным. Он может
попытаться уменьшить его, включив в свои отдельные договоры статьи
об ответственности, прежде всего за последствия задержки, более
высокой, чем обычно предусматривается в договорах о поставках и
услугах. Однако подобного расширения ответственности различных
контрагентов не всегда легко добиться.
ii) Поэтому заказчик, помимо тщательного уточнения
обязанностей и ответственности своих различных контрагентов на
основе отдельных договоров, будет крайне заинтересован в
составлении планов и программ предстоящих работ, а также в
организации материальной стороны дела, координации и наблюдения за
работами с целью по возможности уменьшить опасность задержек,
неувязок и недоделок при выполнении работ, необходимых для
сооружения промышленных объектов.
iii) Если заказчик сам имеет или создает достаточно
полноценное проектно-конструкторское бюро, то он этому бюро и
поручает разработку проекта, организацию и координацию работ и
наблюдение за их выполнением. В ином случае он может заручиться
содействием инженера - консультанта или проектно-конструкторского
бюро со стороны, или другого промышленного предприятия той же
отрасли производства.
Включение договоров, связанных с услугами
инженеров - консультантов или проектно-конструкторских
бюро, в категорию отдельных договоров
16. i) Как бы ни было сформулировано положение относительно
организации работ и наблюдения за ними, юридическая сторона
отношений между заказчиком и его контрагентами от этого в принципе
не изменится. Если заказчик воспользуется услугами инженера -
консультанта или проектно-конструкторского бюро со стороны, то в
отношениях с другими контрагентами заказчика инженер - консультант
или проектно-конструкторское бюро выступает в качестве
уполномоченного представителя заказчика. Положение не меняется,
если заказчик заключает договор на данные услуги с промышленным
предприятием. Но в отношениях между заказчиком и инженером -
консультантом, конструкторским бюро или промышленным предприятием
могут возникнуть сложные вопросы ответственности. Если заказчик
заключает договор на все вышеуказанные услуги или часть их с
инженером - консультантом, проектно-конструкторским бюро или
промышленным предприятием, то заинтересованным контрагентам,
безусловно, необходимо четко оговорить в данном договоре
последствия возможных ошибок, допущенных инженером -
консультантом, конструкторским бюро или промышленным предприятием.
ii) В общих международных условиях договора между заказчиком
и инженером - консультантом МФИК (IGRA, 1963 год), а также в
условиях, сформулированных различными национальными ассоциациями
инженеров - консультантов или проектно-конструкторских бюро,
обычно предусматривается, что инженер - консультант или
проектно-конструкторское бюро несет ответственность лишь за
последствия его доказанных ошибок, причем в пределах получаемого
им вознаграждения или в разумном соотношении с этим
вознаграждением. Вполне вероятно, что промышленные предприятия,
предоставляющие проектные данные для строительства заводов с
использованием указанного заказчиком технологического процесса,
попытаются ограничить свою ответственность аналогичным образом.
Для доведения до минимума возможности споров в каждом конкретном
случае возникновения трудностей можно было бы рекомендовать
сторонам уточнить в такого рода договорах до мельчайших
подробностей или путем ссылок на другие договоры свои обязанности
и ответственность.
Включение договоров на предоставление технологических
процессов производства в категорию отдельных договоров
17. i) Положение еще более осложняется в случае, если
технологический процесс производства не разработан заказчиком, а
предоставлен ему третьей стороной. В данном случае эта особая
сделка также не повлияет на отношения между заказчиком и его
другими контрагентами. В своих отношениях с другими контрагентами
заказчик берет на себя ответственность за данный технологический
процесс производства.
ii) Что касается отношений между заказчиком и поставщиком
этого технологического процесса, то они могут, в принципе, быть
урегулированы на основе обычных положений о передаче или уступке
лицензий на производство, включая или не включая, в зависимости от
условий, патенты, производственный опыт и знания или другие
элементы технологического процесса производства.
iii) Но, поскольку в вышеуказанном случае технологический
процесс производства - когда он представляет собой элемент
объекта - будет предоставляться в целях сооружения промышленного
объекта, что повлечет за собой весьма значительные капитальные
затраты для заказчика, последний, естественно, не будет считать
достаточной ответственность, которую поставщик лицензий на
производство готов, как правило, принимать на себя в современной
практике заключения лицензионных соглашений.
iv) Поскольку, со своей стороны, поставщик технологического
процесса производства, очевидно, не согласится расширить пределы
своей ответственности без соответствующего увеличения своего
вознаграждения, по-видимому, будет трудно предусмотреть сделку, в
которой поставщик технологического процесса производства для
строительства промышленного объекта предоставлял бы только этот
технологический процесс, не заключив в то же время договор на
другие поставки и услуги, связанные с осуществлением данного
проекта. Кроме того, поставщику технологического процесса
производства было бы трудно принять на себя ответственность за
результаты работы объекта на основе предоставленной им технологии,
если он не будет принимать определенного участия в сооружении
этого промышленного объекта. Правда, бывают случаи заключения
договоров на передачу или уступку лицензий на производство, в
которых не предусматривается других поставок или услуг, но в
которых сторона, предоставляющая лицензию, дает определенные
гарантии в отношении эксплуатационных качеств, при условии,
однако, точного выполнения всех ее инструкций. Поскольку это
условие дает стороне, предоставляющей лицензию, очень широкую
возможность отказаться от своей ответственности, соответственно
уменьшается ценность предоставленных гарантий. Поэтому включение
лицензионных соглашений в договоры о других поставках и услугах
является также видом договорной практики, который может
удовлетворять в равной мере требованиям обеих сторон. Однако
подобные сделки могут выйти за рамки отдельных договоров в смысле,
придаваемом этому понятию в пункте 4, и перейти в новую категорию,
характеризующуюся тем, что подряд на несколько поставок или услуг
сдается одному и тому же контрагенту.
* * *
18. Во введении под заголовком "Комплексные договоры"
предусматривается ситуация, в которой строительные и инженерные
работы, с одной стороны, и поставка и монтаж промышленных
установок - с другой, объединены. Фактически, новые проблемы,
отличающиеся от тех, которые связаны с "отдельными договорами",
возникают уже тогда, когда речь идет об объединении некоторых
поставок и услуг, относящихся к промышленным установкам, и когда
эти поставки и услуги не включают строительные и инженерные
работы. Именно это особое положение должно быть рассмотрено в
первую очередь, до обсуждения проблем комплексных договоров.
III. ОБЪЕДИНЕНИЕ ДОГОВОРОВ О ПОСТАВКАХ И УСЛУГАХ,
НЕ СВЯЗАННЫХ СО СТРОИТЕЛЬНЫМИ ИЛИ ИНЖЕНЕРНЫМИ РАБОТАМИ
Объединение договоров об однородных поставках и услугах
19. i) Все сделки, в соответствии с которыми заказчик сдает
подряд на предоставление не отдельных поставок и услуг, а целого
ряда поставок и услуг, могут рассматриваться (см. пункт 7 "iii")
как сочетание одного или нескольких комплексных договоров с одним
или несколькими отдельными договорами.
ii) Однако каким бы правильным ни было в самом широком
значении это положение, оно не отражает всех различий в отношениях
между заказчиком и его прочими контрагентами в зависимости от
объема и степени однородности работ, поручаемых каждому из этих
контрагентов.
iii) В том случае, если заказчик получает от третьей стороны
технологический процесс производства и поручает все поставки
одному предприятию, монтаж объекта - другому, а строительные и
инженерные работы - третьему, ничто существенно не изменится в
формуле "отдельные договоры" ни в отношении ответственности
заказчика, предусмотренной в пункте 14 "i", ни в отношении его
обязанностей по координации работ и организации материальной
стороны дела.
iv) Тем не менее будут существовать некоторые различия и
даже в отдельных случаях значительные различия между формулой,
когда однородные поставки и услуги объединяются вместе и подряд на
них сдается одному контрагенту, и формулой отдельных договоров в
их крайнем виде, когда заказчик распределяет подряд на поставки
различного оборудования между несколькими контрагентами. В случае
заключения договоров, предусматривающих объединение однородных
поставок и услуг по частям, задача общей координации и
материальной организации работ, которую осуществляет заказчик, в
обоих случаях была бы упрощена настолько, насколько программа
работ и их выполнение были бы связаны с меньшим числом
контрагентов заказчика. В этом направлении мог бы даже быть сделан
новый шаг, не влекущий за собой изменения характера сделки, если
бы вместо того, чтобы отделять поставку оборудования от монтажа
всего промышленного объекта, обе эти операции были поручены одному
и тому же предприятию, заключившему договор с заказчиком.
Упрощение операций по координации и организации работ бесспорно
было бы очень выгодно заказчику. Не исключено, однако, что
стоимость операции в этом случае повысится, в частности, в
результате того, что контрагент, которому поручено выполнение ряда
поставок и услуг, возможно, будет вынужден повысить цены для
покрытия возросшего риска и дополнительных расходов.
v) Соответствующие преимущества и недостатки этих двух видов
договоров на поставку оборудования должны тщательно взвешиваться в
каждом конкретном случае, с тем чтобы позволить заказчику выбрать
решение, которое представляется ему наиболее целесообразным, с
учетом различных соображений в данном вопросе. В некоторых
случаях, может быть, окажется более выгодным разделить весь объем
поставок оборудования на довольно значительные части, чтобы
сократить число поставщиков и, следовательно, уменьшить трудности
координации, не упуская при этом из виду влияния принятия такого
решения на стоимость объекта.
Отдельные установки или цехи
20. i) Другим методом, направленным на достижение той же цели,
является деление промышленного объекта там, где это технически
возможно, на ряд отдельных установок или цехов, причем на
сооружение каждой из таких единиц заключается отдельный договор.
Контрагент, которому сдается подряд на сооружение установки или
цеха, - включая, возможно, и разработку соответствующей проектно -
конструкторской документации - будет нести полную ответственность
за порученную ему часть работы, причем заказчик по-прежнему берет
на себя координацию деятельности поставщиков, ответственных за
сооружение различных установок или цехов. В данном случае на
контрагента, которому сдается подряд на проектирование, поставку и
монтаж установки или цеха, будет возложена ответственность не
только за соответствие поставляемого оборудования предъявляемым
требованиям или за качество монтажа, но и за обусловленные в
договоре эксплуатационные качества строящейся единицы в той мере,
в какой они не будут зависеть от проекта или функционирования
объекта. Такая ответственность за производительность установок
предоставляет заказчику дополнительную гарантию в отношении каждой
производственной единицы.
ii) Ответственность за эксплуатационные качества всего объекта
лежит на заказчике, поскольку эти качества будут зависеть не
только от сооружений, из которых состоит этот объект, но и от
общего проекта всего промышленного объекта и от взаимосвязи между
его различными частями, что в данном случае не может быть поручено
контрагентам, несущим ответственность за сооружение отдельных
единиц.
Расширение ответственности главного (но не единственного)
контрагента за производительность установок
21. i) Чтобы иметь возможность перенести часть ответственности
за объект на одного или нескольких из своих контрагентов, заказчик
не может ограничиться лишь объединением однородных поставок и
услуг; он должен решиться сдать подряд одному и тому же
контрагенту на поставки и услуги разного характера.
ii) О таком решении уже шла речь выше (пункт 17), когда
рассматривался вопрос о том, чтобы сдать подряд поставщику
технологического процесса производства и на другие поставки или
услуги, необходимые для сооружения промышленной установки. Таким
образом, можно предусмотреть (и это часто бывает на практике),
чтобы поставщику технологии одновременно сдавался подряд на
поставку части или всего оборудования.
iii) К этому могут также относиться разработка проекта и
некоторые услуги в области технической помощи. Поставщик, которому
поручены разработка проекта объекта и ряд поставок и услуг,
необходимых для его сооружения, став главным контрагентом, может
получить такой финансовый эквивалент, который позволит ему взять
на себя гарантию за достижение проектных показателей объекта. Тем
не менее, в зависимости от того, оставит ли заказчик за собой или
поручит другим контрагентам некоторые поставки или услуги, а также
руководство всеми работами, ответственность за общий успех дела
будет распределяться между заказчиком и главным контрагентом.
iv) Поэтому в случае обнаружения дефектов оборудования и, в
частности в случае, когда его характеристики не оправдают надежд,
возникает вопрос, является ли главный контрагент prima facie
ответственным за это, и тогда он обязан будет доказать, что
недостатки или недостижение параметров произошли из-за поставок
или услуг, за которые несет ответственность заказчик или другие
контрагенты, или же заказчик должен доказать, что недостатки или
недостижение параметров возникли из-за главного контрагента.
v) Учитывая жизненную важность этой проблемы, стороны,
конечно, будут заинтересованы в том, чтобы четко определить в
договоре способ, которым они намерены ее разрешить. Правда, такое
решение будет нелегко найти, и для этого сторонам во многих
случаях придется вести переговоры, которые могут оказаться долгими
и трудными. Однако, каковы бы ни были трудности таких переговоров,
безусловно, было бы лучше, чтобы стороны решили рассмотреть их на
переговорах, вместо того чтобы подвергаться риску столкнуться с
гораздо более серьезными трудностями в том случае, когда им
придется иметь дело с этой проблемой в ходе выполнения работ.
IV. КОМПЛЕКСНЫЕ ДОГОВОРЫ
Различия между положениями о сооружении промышленных
установок и теми положениями, которые применяются
в договорах о строительных и инженерных работах
22. i) Уже достаточно трудная ситуация, складывающаяся в том
случае, когда приходится сочетать поставки и услуги, о которых
идет речь в предыдущей главе, еще более осложняется, когда эти
поставки и услуги должны сочетаться со строительными и инженерными
работами. Действительно, между каждой из этих двух категорий
существуют значительные различия по важным вопросам как в
отношении характера работ, так и в отношении определяющих их
договорных положений. Таковы, например, договорные положения,
касающиеся следующих факторов:
Характер гарантии: общая гарантия выполнения строительных и
инженерных работ, с одной стороны, и гарантия в отношении поставки
машин и оборудования для промышленного объекта в целом - с другой
стороны;
гарантийные сроки: различные на строительные и инженерные
работы, с одной стороны, и на поставки и монтаж промышленных
установок - с другой;
начало действия гарантии: окончание строительных и инженерных
работ, с одной стороны, и приемка промышленной установки, поставка
последней необходимой части оборудования или любая другая дата,
установленная сторонами, - с другой;
переход рисков: регулируется не одинаково по строительным и
инженерным работам, с одной стороны, и по поставке и монтажу
промышленных установок - с другой;
ответственность строителя может в некоторых случаях быть
основана на обязательстве достичь определенных результатов при
строительстве промышленных объектов, но обычно является
результатом ошибки при строительных и инженерных работах;
материальные последствия допущенной ошибки: возможное
увеличение или сокращение возмещения за причиненный ущерб не
обязательно определяется одинаковым образом при поставках и
монтаже промышленной установки, с одной стороны, и при выполнении
строительных и инженерных работ - с другой;
условия платежа: могут быть различными в зависимости от
конкретных случаев.
ii) Различия, на которые только что указывалось, вызывают
помимо проблем, изложенных в предыдущей главе и относящихся также
к комплексным договорам, проблемы, характерные для этих договоров,
которые рассматриваются ниже.
Методы составления комплексных договоров
23. i) Следовательно, было бы разумно предусмотреть в
договорах, охватывающих одновременно поставки промышленных
установок и строительные и инженерные работы, отдельные разделы
для каждой из этих операций, руководствуясь при составлении этих
разделов, как об этом говорилось в пунктах 1 "iii" и 6,
положениями, обычно применяемыми в практике международной торговли
при подобного рода операциях. Таким образом, сторонам легче будет
соблюсти общие принципы, изложенные в пункте 6, цель которых
состоит в том, чтобы обратить внимание сторон на целесообразность
не налагать на главного контрагента заказчика и на подрядчиков
этого главного контрагента ответственность, не соответствующую той
работе, которую они должны выполнять. Стороны могут определить в
отдельных разделах для различных операций, составляющих проект в
целом, положения, обычно применяемые для видов работ, охватываемых
определенным разделом.
ii) Это решение может быть применено для всех разновидностей
комплексных договоров, независимо от распределения обязанностей
между различными контрагентами заказчика и от того, что главный
договор заключен заказчиком с поставщиком промышленной установки
или с подрядчиком, осуществляющим строительные и инженерные
работы. Данное решение будет также применимо как в случае, когда
один из этих видов операций будет представлять собой важную часть
сделки, так и в случае, когда эти два вида операций будут иметь
более или менее равное значение.
iii) Составление комплексных договоров в соответствии с
положениями предшествующих подпунктов упростит в конечном итоге
отношения между главным контрагентом и его субподрядчиками.
Определяя в разделе, касающемся данного вида операций, обязанности
и ответственность сторон в соответствии с особым характером
определенной операции, главному контрагенту заказчика будет легче
согласовать свои собственные обязанности и ответственность с
обязанностями и ответственностью, которые он сможет распределить
между своими субподрядчиками. Действительно, общие рамки этих
обязанностей и ответственности в данном случае уже будут
определены отношениями между главным контрагентом и заказчиком в
соответствии с положениями, обычно применяемыми в практике
международной торговли для видов операций, которые
предусматриваются субподрядными договорами.
24. Остается рассмотреть вопрос о том, может ли этот метод
деления комплексного договора на отдельные разделы по однородным
видам операций, входящих в общий договор, также найти применение в
договоре "под ключ", характеризующемся, на первый взгляд,
глобальной ответственностью главного контрагента.
V. ДОГОВОРЫ "ПОД КЛЮЧ"
Полная ответственность контрагента в договоре "под ключ"
25. i) В полном договоре "под ключ", то есть в сделке, где
контрагент заказчика, названный в настоящем "Руководстве"
"контрагентом в договоре "под ключ", берет на себя по отношению к
заказчику ответственность за сооружение промышленного объекта и
заменяет заказчика по отношению к другим лицам, участвующим в
сооружении объекта, ответственность не может делиться в
зависимости от различного характера операций, которые контрагент в
договоре "под ключ" должен выполнить, с тем чтобы "передать в
руки" заказчика промышленный объект, готовый к эксплуатации,
согласно договорным условиям, спецификациям и гарантиям.
Контрагент в договоре "под ключ" может быть освобожден от этой
ответственности, если только он докажет, что возможные недостатки
вызваны, как это предусматривается в пункте 26 "iii" ниже,
невыполнением или ненадлежащим выполнением заказчиком своих
договорных обязательств или наступлением форс-мажорных
обстоятельств. Эти случаи рекомендуется уточнить в договоре <3>.
--------------------------------
<3> Для формулирования форс-мажорных договорных оговорок
стороны могут основываться на решениях, принятых по этому вопросу
в различных Общих условиях N 188, 188 A, 188 B, 188 D, 574, 574 A,
574 B, 574 D и 730, разработанных под руководством Европейской
экономической комиссии.
ii) Полный договор "под ключ" обычно предусматривает передачу
заказчику контрагентом в договоре "под ключ" проекта промышленного
объекта, а также технической документации и инструкций, касающихся
эксплуатации этого объекта. Кроме того, в некоторых случаях
договор "под ключ" включает в себя дополнительные положения о
предоставлении технической помощи в первоначальной эксплуатации,
обучении персонала или о других видах промышленного
сотрудничества. Положения такого рода могут также
предусматриваться путем заключения отдельных соглашений. Все эти
дополнительные положения имеют целью помочь заказчику самому
правильно эксплуатировать промышленный объект.
iii) Представляется существенно важным, чтобы стороны четко
указали в договоре, какую систему договорных отношений они
намереваются применять. Ввиду отсутствия твердо установленной
практики определения договора "под ключ", можно было бы
рекомендовать сторонам точно устанавливать в договорах
распределение ответственности между заказчиком и контрагентом в
договоре "под ключ".
iv) Следует также обратить внимание сторон на тот факт, что в
интересах контрагента в договоре "под ключ" следить за
организацией и координацией работ, поскольку на нем лежит
ответственность за последствия недостаточной координации.
v) В договоре "под ключ" в его чистом виде по-прежнему
контрагент заказчика должен будет нести ответственность за
последствия расхождения, которое может иметь место и, конечно,
будет иметь место, между полной ответственностью, которую он
возьмет на себя по отношению к заказчику, и ответственностью за
отдельные виды работ, которую он сможет переложить на
субподрядчиков в соответствии с обычными положениями об
ответственности, применяемыми к различным видам субподрядных
операций.
Ответственность заказчика
26. i) Следует отметить, что даже в самом широком толковании
договоров "под ключ" известная ответственность остается на
заказчике.
ii) При сооружении целого промышленного комплекса за границей
в договорах "под ключ" зачастую предусматривается, что заказчик
предоставляет в распоряжение контрагента в договоре "под ключ"
вспомогательную рабочую силу, необходимую для строительства,
рабочую силу, занятую в эксплуатации объекта, а также сырье,
услуги и другое снабжение, необходимые для испытаний, связанных с
приемкой объекта, и его работы в течение гарантийного срока.
В некоторых договорах заказчик также принимает на себя
ответственность за выбор строительной площадки, аналогично тому,
как это предусмотрено в пункте 4 "iv".
iii) В связи с этим, если контрагент в договоре "под ключ"
может доказать, что недостатки объекта обусловлены одним из
факторов, за которые несет ответственность заказчик, то он сможет
снять с себя или по крайней мере уменьшить свою ответственность.
Это не мешает тому, что, кроме данных конкретных случаев, которые
к тому же должны быть точно определены в договоре, чтобы на них
мог сослаться контрагент в договоре "под ключ" в свое оправдание,
его ответственность - если в контракте не предусмотрено
ограничение возмещения ущерба, - остается "общей" и не может быть
отнесена (если не лишать само понятие договора "под ключ" всего
его содержания) к какой-то группе обязанностей, дифференцированных
по виду операций в соответствии с договором (см. пункт 23).
Риск контрагента в полном договоре "под ключ"
27. i) Положение контрагента в полном договоре "под ключ"
сходно с положением заказчика, применяющего форму отдельных
договоров.
ii) Риск контрагента в полном договоре "под ключ" по сравнению
с риском заказчика в таком крайнем случае, как отдельные договоры,
представляется еще более серьезным, поскольку заказчик может
рассчитывать покрыть связанные с риском расходы за счет прибыли от
длительной эксплуатации объекта, который станет его
собственностью, в то время как единственная компенсация за
аналогичный риск, на которую может надеяться контрагент в договоре
"под ключ", заложена в прибыли, которую он может извлечь из
выполнения договора.
iii) Следует добавить, что этот дополнительный риск
контрагента в договоре "под ключ" - по сравнению с риском
заказчика в случае заключения отдельных договоров или по сравнению
с риском поставщиков, предоставляющих услуги в комплексных
договорах, в результате того, что бремя доказывания ложится на
контрагента в договоре "под ключ",- не покрывается в настоящее
время удовлетворительной системой страхования на случай риска
"ошибки в проектировании".
Ограничение выбора субподрядчиков контрагентом
в договоре "под ключ"
28. i) К этим соображениям прибавляются другие факторы,
затрудняющие применение формы полного договора "под ключ" в
международных сделках на сооружение промышленных объектов.
Например, в ряде стран часть работ, связанных с сооружением
крупных промышленных объектов, относящихся, в частности, к
некоторым инженерным работам, а также иногда и к поставке
отдельных видов оборудования, оставляется преимущественно за
национальными предприятиями данной страны. Таким образом,
контрагент в договоре "под ключ" может оказаться обязанным
заключить с предприятиями, которые он не имел возможности свободно
выбирать, субподрядный договор на значительную часть поставок и
услуг.
ii) Это ограничение свободы выбора субподрядчиков может
побудить контрагента в договоре "под ключ" ограничить свою
ответственность за работы, поставки и услуги, которые он в
определенных случаях будет вынужден поручать предприятиям страны,
где строится объект, дееспособность которых он не имел возможности
оценить. Это свело бы сделку, по крайней мере частично, от формы
договора "под ключ" к форме других комплексных договоров, при
которых ответственность главного контрагента меняется в
зависимости от типа операций, предусмотренных в контракте.
Оценка полных договоров "под ключ"
29. i) Однако, несмотря на указанные выше трудности, не
следует забывать, что принятие на себя контрагентом в договоре
"под ключ" дополнительных обязательств, в частности, по
координации поставок и работ, а также переход риска, связанного со
строительством промышленных объектов за границей, от заказчика к
контрагенту в договоре "под ключ" являются для заказчика решающими
преимуществами, ради которых он может быть готов платить более
высокую цену, чем та, которую он заплатил бы, если бы он брал на
себя выполнение вышеуказанных обязанностей и риск, связанный с
данной операцией. Это особенно верно во взаимоотношениях между
контрагентами, обладающими различным объемом технического опыта, в
частности, когда договор "под ключ" сопровождается договорами о
технической помощи в первоначальной эксплуатации, в обучении
персонала или о других видах промышленного сотрудничества.
ii) К тому же эти трудности можно смягчить путем разделения
риска между заказчиком и контрагентом в договоре "под ключ",
например, когда в договоре предусматривается предел - в виде
неустойки или заранее зафиксированной суммы компенсации -
последствий общей ответственности, которую по условиям договора
несет prima facie контрагент в договоре "под ключ".
30. При сооружении промышленных объектов за границей, в том
числе и по договорам "под ключ", важное значение имеют субподряды.
Некоторые аспекты проблем этих субподрядов рассматриваются в
следующей главе.
VI. СУБПОДРЯДНЫЕ ДОГОВОРЫ
Свободный выбор субподрядчика
31. В своей самой простой форме субподряд является договорной
связью между контрагентом или одним из контрагентов заказчика и
субподрядчиком, при которой контрагент полностью свободен в выборе
субподрядчика, причем заказчик не вмешивается в этот выбор или в
последующие договорные отношения. В таком случае вполне
закономерно, что по договору контрагент один несет ответственность
перед заказчиком не только за свои собственные действия или
упущения, но и за действия или упущения своего субподрядчика.
Ограниченное участие заказчика в субподрядных договорах
32. i) Иногда заказчик, оставляя за контрагентом право выбора
субподрядчиков, требует от него информации о заключенных
субподрядных договорах.
ii) В некоторых случаях заказчик требует, чтобы контрагент
представил ему на утверждение выбранных им субподрядчиков, а также
заключенные им субподрядные договоры.
iii) Заказчик может даже указать своему контрагенту
субподрядчика. В таком случае на практике в договорах между
заказчиком и контрагентом обычно предусматривается, что контрагент
заказчика может отвергнуть это назначение или сделать оговорку по
этому поводу, в частности, если указанный заказчиком субподрядчик
отказывается или не может взять на себя по отношению к контрагенту
заказчика такие же обязательства и предоставлять такие же
гарантии, какие предусмотрены в договоре между заказчиком и
контрагентом в отношении субподрядных работ.
iv) Требование заказчика, касающееся одобрения им
субподрядчика, равно как и назначение заказчиком субподрядчика,
если это назначение не отвергается контрагентом заказчика или же
если этот последний не сделал оговорки по этому поводу, как
правило, не предполагает никакого изменения ответственности
контрагента. Последний остается ответственным перед заказчиком за
порученные ему работы, включая и те, на которые он заключает
субподрядные договоры, с одобрения или по указанию заказчика.
Договорными отношениями будут всегда связаны, с одной стороны,
заказчик с контрагентом, а с другой - контрагент с субподрядчиком;
при этом нет никакой юридической связи между заказчиком и
субподрядчиком.
Солидарная ответственность контрагента заказчика
и его субподрядчика
33. В практике иногда встречается другой метод субподряда,
согласно которому субподрядчик непосредственно несет вместе с
контрагентом заказчика солидарную ответственность перед заказчиком
за часть субподрядных работ. При этой системе заказчик получает
дополнительную гарантию, поскольку для части субподрядных работ он
может непосредственно сослаться, на основании договора, на
ответственность не только одного своего контрагента, но и
одновременно своего контрагента и субподрядчика. Однако это
нисколько не меняет ответственности контрагента заказчика; он
остается полностью ответственным перед заказчиком за выполнение
как своих собственных обязательств, так и обязательств
субподрядчика.
Ограничение заказчиком выбора субподрядчика
34. Положение меняется, однако, когда заказчик принимает более
активное участие в деле, в частности, когда заказчик определяет
субподрядчика (субпоставщика); при некоторых условиях (см.
пункт 7 "i" и "ii") контрагент может взять на себя ответственность
за работу такого субподрядчика в пределах особой ответственности,
применимой к данному типу субподрядной операции. Однако
последствия субподрядных работ, выполненных предприятием, которое
не было свободно выбрано главным контрагентом, могут так влиять на
общие результаты, что главный контрагент будет не в состоянии
покрыть их своей общей ответственностью. Во всяком случае,
необходимо уточнять этот вопрос в договоре.
Значение субподряда для заключения договоров на
сооружение промышленных объектов
35. Таким образом, представляется, что в договорах "под ключ"
контрагент заказчика может быть иногда лишен возможности перенести
соответствующую часть общей ответственности на своих
субподрядчиков. Следовательно, иногда может быть целесообразно
выйти за рамки простого субподряда и предусмотреть более
комплексные формы - такие, как образование объединения
предприятий.
VII. ОБЪЕДИНЕНИЕ ПРЕДПРИЯТИЙ <4>
Общие принципы ответственности объединения предприятий
36. i) Какую бы юридическую форму ни приняло объединение
предприятий, созданное для строительства промышленного объекта, -
будь то юридическая форма, свойственная национальному праву данной
страны, как, например, временная ассоциация или экономическое
объединение, будь то юридическая форма, определяемая простым
договором, объединяющим ряд предприятий в ассоциацию,- в основе
этого объединения всегда будет лежать стремление участников найти
возможность наилучшего выполнения поставок и работ, а также
распределение риска при осуществлении операций между участвующими
предприятиями, тогда как по отношению к заказчику это объединение
будет всегда нести ответственность за весь этот риск, принятый в
соответствии с договором.
--------------------------------
<4> Термин "объединение предприятий" используется в данном
"Руководстве" не в строго юридическом смысле, а в широком
значении, включая все формы "объединения предприятий", независимо
от того, являются они юридическим лицом или нет.
ii) В случае, когда объединение является юридическим лицом,
заказчик имеет дело только с одним контрагентом. Объединение, не
являющееся юридическим лицом, может быть представлено одним из его
членов, назначенным с этой целью объединением. Последний будет
отвечать перед заказчиком за выполнение обязательств, взятых
объединением, имея в виду, что в конкретных случаях для
переговоров с заказчиком он может прибегать к помощи члена или
членов объединения, которых непосредственно касаются требования
заказчика. Иногда члены объединения берут на себя солидарную
ответственность перед заказчиком. Однако это последнее решение
может быть неприемлемым для членов объединения с незначительным
участием во всех оказываемых услугах. Эти различные решения могут
применяться даже тогда, когда, как это часто случается, заказчик
оставляет за собой право высказывать мнение о составе объединения.
iii) Внутри объединения рекомендуется распределять
ответственность между его членами, что позволит объединению взять
на себя, при меньшем риске для каждого из его членов, общую
ответственность, в том числе и по договору "под ключ", которую
одному предприятию было бы нести труднее.
Распределение ответственности между членами объединения
37. i) Принципы распределения общей ответственности по
договору "под ключ" между членами объединения предприятий могут
меняться от случая к случаю. Вообще же они предполагают в конечном
счете ответственность каждого члена объединения за результаты его
собственной работы.
ii) Что же касается ответственности, которую должно нести
объединение в случае невозможности определить конкретную
ответственность одного из его членов (например, ответственность за
недостатки, вызванные неизвестной причиной) или в случае, когда
имеется prima facie общей ответственности объединения, превышающей
совокупную ответственность в соответствии с положениями,
применимыми к различным видам работ по сооружению промышленного
объекта, то она обычно распределяется между членами объединения
пропорционально объему работ, порученных каждому из них.
iii) Хотя распределение ответственности и риска между членами
объединения предприятий в зависимости от размера их участия в
стоимости работ облегчает бремя общей ответственности, которое
могло бы ложиться на одного контрагента в рамках договора "под
ключ", тем не менее оно может показаться еще слишком тяжелым для
тех членов объединения, чей вклад в промышленный объект в целом
будет незначительным.
iv) Поэтому, как отмечается, в некоторых соглашениях об
объединении имеются положения, в силу которых предприятия, участие
которых не превышает определенного процента стоимости объекта,
несут ответственность за последствия работы объединения
(независимо от того, идет ли речь о последствиях их собственной
работы или нет) не свыше определенного предела. Доля
ответственности предприятия, которая превышает такой предел, вновь
распределяется между другими членами объединения, также
пропорционально их участию в работе, выполненной объединением.
v) Однако во избежание осложнений, которые могут возникнуть в
результате подобной регламентации отношений между членами
объединения предприятий, и для обеспечения большего равновесия
между оказываемыми услугами и ответственностью членов объединения
в других соглашениях проводится различие между предприятиями со
значительным участием в сооружении проектируемого промышленного
объекта и предприятиями с незначительным участием или работы
которых не оказывают влияния на общую ответственность объединения.
Только первые входят в объединение как члены, участвующие в
прибылях и в риске в зависимости от объема их работы, в то время
как другие заключают с объединением простые договоры субподряда.
vi) Бесспорно, вышеприведенными формулировками пользоваться
нелегко. Они требуют особенно тщательного и точного
редактирования, строгого разграничения прав и обязанностей всех
заинтересованных сторон. Поскольку даже наилучшим образом
составленные договоры не могут помешать возникновению трудностей в
ходе выполнения операций, сложность которых во всех отношениях -
техническом, финансовом и юридическом - кажется очевидной,
представляется необходимым предусмотреть во всех этих договорах, в
частности, в договорах "под ключ", заключаемых между заказчиком и
объединением предприятий, особенно тщательно разработанные
процедуры урегулирования возможных споров, как те, которые
приводятся в главе XI.
VIII. ГАРАНТИИ, УЩЕРБ, НЕУСТОЙКА И РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА
Последствия невыполнения договора
38. i) В договорах в области промышленности часто содержатся
положения о последствиях, которые контрагенты намереваются
предусмотреть в связи с невыполнением договора одной из сторон.
Стороны признают необходимость таких положений в связи с тем, что
по этому вопросу существуют расхождения между различными
национальными системами права и могут возникнуть трудности в
случае неудачного выбора применимого закона или отсутствия
какого-либо выбора в договоре. Важность этой проблемы приобретает
особое значение в международных договорах на сооружение
промышленных объектов в силу больших размеров ущерба, который
может повлечь за собой невыполнение договора, и из-за
специфических проблем, связанных с обеспечением достижения
показателей, предусмотренных договором.
ii) В некоторых договорах стороны ограничиваются указанием на
то, что невыполнение договора одной из сторон налагает на нее
обязательство возместить другой стороне фактически нанесенный
ущерб. Однако во многих случаях такого общего положения
недостаточно, чтобы избежать трудностей, вызываемых в каждом
конкретном случае проблемами, касающимися применимого закона,
доказательства и размеров ущерба. Поэтому стороны, участвующие в
промышленных договорах, особенно когда речь идет о комплексных
договорах на сооружение промышленных объектов, часто испытывают
необходимость зафиксировать в договоре либо определенную общую
сумму ущерба, либо размеры неустоек в качестве санкций при
невыполнении договорных обязательств. Если стороны выбирают этот
метод, они должны учитывать решения, которые допускаются по этому
особенно затруднительному вопросу в праве, применимом к договору,
поскольку решения, предусматриваемые различными национальными
системами права по этому вопросу, во многом отличаются от
вышеупомянутых положений.
Просрочка платежей
39. i) Положения об ущербе или неустойке, позволяющие
выносить санкции, разрабатываются, как правило, в зависимости от
характера невыполнения договора. Когда речь идет о договорах на
сооружение промышленных объектов, невыполнение договора сводится
главным образом к просрочке платежей со стороны заказчика,
нарушению сроков строительства и недостижению предусмотренных
договором параметров со стороны контрагентов заказчика.
ii) Когда санкции в случае просрочки платежей выражаются в
выплате процентов с суммы задолженности, то, принимая во внимание
расхождения в процентной ставке за просрочку в различных странах,
сторонам было бы целесообразно руководствоваться решением,
принятым по этому вопросу в Общих условиях поставок и монтажа
промышленного оборудования, и зафиксировать в своем договоре
применяемую процентную ставку.
Задержки с поставками и производством работ
40. i) В договорах, касающихся поставок отдельных предметов
оборудования, неустойки за задержку исчисляются, как правило, в
процентах от стоимости просроченных поставок. Что же касается
комплексных договоров и договоров "под ключ" на сооружение
промышленных объектов, то стороны могут либо установить сроки и
размеры неустойки отдельно для каждой части установки и исчислять
их, таким образом, в зависимости от стоимости частей оборудования,
поставленных с опозданием, либо исходить лишь из срока окончания
строительства объекта в целом и исчислять неустойку соответственно
общей стоимости договора с того момента, когда предусмотренная
договором дата окончания строительства не будет соблюдена
контрагентом заказчика. В некоторых договорах стороны объединяют
эти две системы, предусматривая, что в случае задержки отдельных
поставок или работ, если это не повлияет на срок завершения всего
объекта, неустойка, выплаченная за задержку отдельных поставок или
работ, будет возвращена контрагенту заказчика.
ii) Принимая во внимание важность установления даты окончания
строительства промышленного объекта, сторонам, несомненно,
целесообразно ее определить в договоре со всей необходимой
точностью. В ряде договоров фактической датой окончания
строительства промышленного объекта считается день, когда было
успешно завершено испытание при приемке объекта. В том случае,
если фактическая дата окончания строительства будет более поздней,
чем календарная дата, предусмотренная договором, неустойка за
задержку взимается за период между календарной датой,
предусмотренной договором, и датой приемки объекта после
завершения успешных испытаний. В случае разногласий между
сторонами в отношении результатов приемки могут возникнуть
трудности, если, несмотря на эти разногласия, заказчик, как это
иногда случается, сделав оговорку относительно качества
промышленного объекта, приступает к его эксплуатации. Стороны
могут предусмотреть в своих договорах решение этой проблемы
двояким путем: либо они решат приостановить выплату неустойки за
задержку с момента ввода промышленного объекта в эксплуатацию,
либо они будут продолжать взимать неустойку вплоть до даты приемки
промышленного объекта после успешного завершения испытаний или
после того, как заказчик согласится с параметрами, которые ниже
договорных.
iii) Договоры в области промышленности часто содержат
положения, предусматривающие максимальный предел неустойки за
просрочку. В некоторых случаях за заказчиком предусматривается
право расторгнуть договор, если сумма неустойки достигла этого
максимального уровня. Такое положение о расторжении договора
создает ряд трудных проблем, которые будут рассмотрены ниже, в
пункте 42, как в отношении задержек с поставками, так и
недостижения параметров, предусмотренных договором.
Гарантии
41. i) В договорах на сооружение промышленных объектов, наряду
с положениями о неустойке за просрочку, содержатся положения о
неустойке за недостижение предусмотренных в договоре параметров.
Основная обязанность поставщика промышленного объекта, который в
соответствии с договором должен обеспечить определенные
эксплуатационные качества, но которому при первом испытании не
удается добиться их, хотя заказчик выполнил все свои
обязательства, состоит в том, чтобы произвести за свой счет
необходимые улучшения и ремонт для достижения предусмотренных в
договоре результатов. Если в ходе повторных приемных испытаний
контрагенту заказчика не удается добиться предусмотренных в
договоре параметров, то стороны иногда договариваются о том, что
заказчик принимает объект с более низкими параметрами, чем те,
которые предусмотрены в договоре, но что стоимость будет
соответственно снижена.
ii) Достижение во время приемных испытаний параметров,
предусмотренных договором, не обязательно исчерпывает
ответственность контрагента заказчика за надлежащее выполнение
договора. Однако вопрос о предоставлении контрагентом заказчика
гарантий в отношении всего объекта после его успешной приемки
связан с чрезвычайно сложными проблемами, которые трудно
разрешить, если в договоре отсутствуют точные указания сторон.
Таким образом, представляется особенно желательным, чтобы стороны
включили в свой договор как можно более подробные положения,
касающиеся предмета гарантии, ее продолжительности, начала
действия и любых других условий.
Расторжение
42. i) Так же, как в случае с неустойкой за просрочку,
неустойка за недостижение параметров, предусмотренных договором,
часто ограничивается определенным процентом, который составляет
максимальный предел сокращения стоимости. Однако, поскольку
ограничение размеров неустойки предусмотрено только в качестве
защитной меры для контрагента заказчика, то заказчик часто
остается обезоруженным, когда просрочка или снижение параметров
превысят пределы, предусмотренные договором. Положение будет
особенно тяжелым, если снижение параметров выйдет за рамки,
предусмотренные договором, поскольку такое снижение параметров
может полностью нарушить предварительные расчеты, которые лежат в
основе сделки.
ii) В этом крайнем случае заказчик может считать, что
поставленное ему оборудование полностью отличается от
предусмотренного в договоре, и искать выхода в положениях
применимого к договору закона, относящихся к расторжению
договоров. Однако подобные положения имеют существенные различия в
национальных законодательствах и иногда нечетко сформулированы.
Поэтому но многих случаях стороны стремятся определить в своих
договорах условия и последствия расторжения договора. Расторжение
договора сопровождается, как правило, обязательством со стороны
контрагента заказчика возместить заказчику фактически нанесенный
ущерб. В некоторых случаях установление размера реального ущерба
полностью возлагается на арбитров. В других случаях размер ущерба
ограничивается установленным максимальным уровнем.
iii) Независимо от решения, которое будет принято сторонами по
этому вопросу, расторжение договора имеет самые серьезные
последствия для контрагента заказчика. Они могут быть также
катастрофическими для заказчика, особенно если размеры возмещения
ущерба, связанного с расторжением договора, как это часто
случается, ограничиваются каким-либо максимальным пределом.
Поэтому сторонам, по-видимому, было бы целесообразно, прежде чем
идти на расторжение договора, что явилось бы самой крайней мерой,
предусмотреть другие решения проблемы, предложив, например,
квалифицированным техническим экспертам за счет и под
ответственность контрагента заказчика изыскать способы проверки,
ремонта или реконструкции промышленной установки для достижения
предусмотренных договоров или близких к ним параметров.
iv) Серьезность последствий, связанных с недостижением
показателей, предусмотренных договором, должна заставить стороны
уделять особое внимание разработке и уточнению технических
условий, лежащих в основе их сделки. В частности, контрагент
заказчика должен с особой ответственностью подходить к определению
показателей, достижение которых он собирается гарантировать, и
принимать на себя только такие обязательства, которые он
действительно может выполнить в условиях строительства
промышленного объекта за границей.
IX. ВАЛЮТНЫЕ ОГОВОРКИ И ПЕРЕСМОТР ЦЕН
Валютные оговорки
43. Стороны, несомненно, будут заинтересованы в том, чтобы
четко определить, - учитывая соглашения о платежах, которые могут
существовать между их странами, а также валютные правила,
действующие в соответствующих странах,- в какой валюте или в каких
валютах выражаются цены и должны производиться платежи, по
возможности выделяя - в зависимости от их происхождения -
различные поставки и услуги, являющиеся предметом договора. Эти
цены и платежи могут выражаться в валюте какой-либо третьей страны
или увязываться с ней. Учитывая, однако, неуверенность, которая
может иметь место в отношении международного валютного положения,
договаривающиеся стороны должны относиться с особым вниманием к
составлению валютных оговорок.
Оговорки, касающиеся пересмотра цен
44. В ряде договоров на сооружение промышленных объектов
предусматриваются твердые цены. Однако стороны могут, если они
пожелают, внести в свои договоры оговорки о пересмотре цен, как,
например, оговорки, содержащиеся в приложении к Общим условиям
сделок на промышленное оборудование, в том что касается поставок и
услуг для строительства промышленных установок, или другие
оговорки в отношении строительных и инженерных работ.
X. ПРИМЕНИМЫЙ ЗАКОН
Определение применимого закона
45. i) Стороны, несомненно, заинтересованы заранее знать
закон, который будет применен в случае возникновения разногласий.
Они должны уточнить этот вопрос в договоре.
ii) Иногда стороны указывают, что к договору применяется закон
страны контрагента заказчика. Подобное решение, позволяющее
поставщику легко ознакомиться с положениями применимого закона,
может, однако, противоречить императивным положениям закона
страны, где расположен промышленный объект (положения об условиях
работы, социальном страховании, безопасности работы,
налогообложении и т.д.).
iii) Иногда стороны, считая, что центр операций по сооружению
промышленных объектов находится в стране, где должно
осуществляться это строительство, принимают закон местонахождения
этого сооружения. Однако такое решение является неудобным,
поскольку контрагент заказчика может плохо знать этот закон и
юриспруденцию. Это решение может усложнить определение отношений
между главным контрагентом и его субподрядчиками.
iv) Альтернативное решение заключается в уточнении в
контракте, что применимым законом будет являться закон третьей
страны. Однако закон третьей страны может также оказаться
несовместимым с положениями закона местонахождения промышленного
объекта.
v) Другим альтернативным решением является разделение
договора, с тем чтобы для различных поставок и услуг применимые
законы соответствовали месту осуществления различных операций
(закон продавца для поставок, закон покупателя для монтажа или
строительства зданий и т.д.). Недостаток такого решения
заключается в том, что применение различных законов может
создавать противоречивые ситуации.
vi) Бывают также случаи - если это допускается в силу
применимых законов или международных конвенций, - когда стороны
уполномочивают арбитров вынести свое решение в качестве дружеских
посредников. Подобное решение не всегда, однако, дает ожидаемые
результаты ввиду неопределенности, которая связана с самим
понятием дружеского урегулирования.
vii) В связи с трудностями, с которыми связан выбор
применимого закона, стороны могут в конце концов отдать
предпочтение решению, предусмотренному в статье VII Европейской
конвенции 1961 года о международном торговом арбитраже, и поручить
арбитрам найти применимый закон, имея в виду, что арбитры будут
руководствоваться положениями договора и обычаями в
соответствующей отрасли торговли. Такое решение, однако, не
позволяет сторонам заранее узнать, какой закон будет применен в
случае разногласий. Поэтому можно рекомендовать сторонам при
определении в договоре закона, который они хотели бы применить в
случае возникновения споров, составлять достаточно четкий и
исчерпывающий договор, для того чтобы в случае возникновения
споров применение национального закона имело место лишь в
исключительных случаях.
Идентичность законов, применимых в отношениях
главного контрагента с заказчиком, с одной стороны,
и его субподрядчиками - с другой
46. В комплексных договорах или договорах "под ключ" главный
контрагент заинтересован в том, чтобы применимым законом в его
отношениях с заказчиком являлся тот же закон, что и в его
отношениях с субподрядчиками и другими контрагентами, с которыми
он разделяет ответственность.
XI. УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРНЫХ ВОПРОСОВ
Необходимость обращаться к той же арбитражной процедуре
при рассмотрении спорных вопросов, возникающих
при сооружении промышленных объектов
47. i) Практически, как и во всех международных договорах,
договоры на сооружение промышленных объектов, как правило,
содержат статьи об арбитраже на случай урегулирования возможных
споров между различными участниками. Практика международной
торговли предоставляет в этом отношении заинтересованным сторонам
достаточное количество арбитражных форм, с тем чтобы они могли
выбрать наиболее подходящую для данного конкретного случая
процедуру.
ii) Многообразие отношений между различными сторонами в
строительстве промышленных объектов выдвигает тем не менее в
рамках сделок на такое строительство особые проблемы, связанные с
арбитражем.
iii) Действительно, трудности, которые могут возникнуть в ходе
выполнения этих сделок между заказчиком и главным контрагентом,
могут нередко соответствовать идентичным трудностям в отношениях
между главным контрагентом и его субподрядчиками или партнерами.
Поэтому, во избежание принятия противоречивых арбитражных или
судебных решений, представляется целесообразным обращаться по
возможности к той же арбитражной процедуре и к тем же арбитрам при
всех спорах, которые могут возникнуть в ходе выполнения договоров
на сооружение промышленных объектов, независимо от того, кто
является сторонами в споре. Это предполагает, что либо стороны
заранее, во время подписания договора, уже договариваются о выборе
всех арбитров для разрешения их споров, либо назначение всех
арбитров оставляется на усмотрение арбитражного учреждения,
которому стороны доверяют урегулирование своих споров. Однако даже
при подобных решениях содержание различных договоров, из которых
состоит в целом сделка, может дать повод для одних и тех же
арбитров вынести различные решения в зависимости от того, идет ли
спор между заказчиком и главным контрагентом или же между главным
контрагентом и одним или несколькими другими контрагентами,
участвующими в сделке.
iv) Положение не меняется в том случае, когда для сооружения
промышленного объекта заказчик заключает отдельные договоры с
рядом предприятий, каждое из которых несет ответственность за одну
из операций, входящих в общую сделку, а также в случае договоров
"под ключ", заключенных заказчиком с объединением предприятий.
Решение, предусмотренное в предыдущем подпункте, может применяться
также в этих различных случаях в той мере, разумеется, в какой это
представляется возможным.
v) Стандартизация арбитражных процедур в отношении договоров
на строительство промышленных объектов, которая, по-видимому,
диктуется взаимосвязанностью операций, входящих в общую сделку,
может, однако, натолкнуться на некоторые трудности процедурного
характера. В частности, представляется трудным создать единую
арбитражную процедуру для сделки, которая имеет международный
характер в плане отношений между заказчиком и главным
контрагентом, несколькими предприятиями или объединением
предприятий, но приобретает чисто внутренний характер в
отношениях, в зависимости от обстоятельств, между главным
контрагентом и его субподрядчиками или между входящими в
объединение предприятиями. Именно поэтому на практике чаще всего
встречаются две различные формы арбитражных процедур: первая
форма - для урегулирования споров, возникающих между заказчиком и
главным контрагентом или между заказчиком и объединением; вторая
форма - для урегулирования споров либо между главным контрагентом
и его субподрядчиками, либо между членами объединения. Эта двойная
процедура не создает, однако, на деле неудобств, если
субподрядчики или члены объединения постановят, предусмотрев этот
принцип в своих договорах или в соглашении, учреждающем само
объединение, что арбитражные решения, принятые по спорам между
главным контрагентом или объединением, с одной стороны, и
заказчиком - с другой, будут распространяться также на главного
контрагента и его субподрядчиков или на членов объединения в их
взаимоотношениях, при условии, однако, что субподрядчики или члены
объединения будут иметь возможность участвовать в арбитражной
процедуре между главным контрагентом или объединением и
заказчиком.
vi) Действительно, необходимость согласования арбитражных
процедур, с тем чтобы избежать возможных противоречий в решениях,
существует не только в отношении разногласий по юридическим
вопросам, но и в том, что касается технического качества и
мощности промышленного объекта, являющегося предметом отдельных
договоров, комплексных договоров или договоров "под ключ".
Техническая экспертиза
48. i) В связи с этим можно отметить, что недавняя практика
арбитража в области международной торговли показывает, что в
большинстве случаев споры между сторонами по сделке на поставку
оборудования или промышленных установок возникают из-за претензий
в отношении качества поставок, их соответствия договорным
спецификациям, мощности установки или ее производительности.
В арбитражной процедуре в том виде, в каком она обычно протекает в
международных отношениях, технические аспекты, которые в указанных
случаях лежат в основе конфликта, рассматриваются арбитрами спустя
много времени с момента возникновения технических трудностей. Даже
если арбитры назначают, как это часто случается, технических
экспертов, последние вынуждены высказать свое мнение, когда
проверка на месте, которая могла бы быть необходимой, становится
более сложной.
ii) Когда речь идет о промышленных сооружениях, сторонам
можно предложить самим договориться заранее о назначении
технических экспертов, на рассмотрение которых незамедлительно
представлялись бы спорные вопросы, возникающие в ходе работ во
время приема промышленных установок или в течение гарантийного
периода работы. Если стороны не в состоянии сами прийти к
соглашению относительно выбора экспертов, они могут потребовать,
чтобы последние были назначены специализированным учреждением,
выбранным сторонами с общего согласия. Если в конкретных случаях
стороны примут решение подобного рода, несомненно было бы
целесообразно, чтобы аналогичное решение применялось во всех
договорах, касающихся сооружения промышленного объекта. Таким
образом, можно было бы избежать по важному пункту возможных
противоречий в арбитражных решениях, относящихся к сооружению
такого объекта.
iii) Чтобы избежать всяких сомнений в отношении реального
значения мнений, высказанных техническим экспертом или
техническими экспертами, уполномоченными вести техническое
наблюдение в ходе и конце операций, было бы полезно, чтобы стороны
уточнили это значение в своих договорах, ясно заявив, должны ли
эти мнения считаться окончательными или же просто представлять
собой фактический элемент определенной важности в последующих
арбитражных процедурах. При отсутствии подобного уточнения
остается предположить, что мнение эксперта не является
обязательным для арбитра.
iv) В области строительных и инженерных работ в некоторых
международных договорах предусматривается, что инженер -
консультант, ответственный за наблюдение за ходом выполнения
работ, выносит также (с оговоркой о последующем арбитраже, который
может быть проведен по требованию той или иной стороны) оценки или
решения в отношении технических проблем, являющихся предметом
споров между сторонами.
|
