Руководство по выработке договоров
о международной передаче производственного опыта
и знаний в машиностроении
Европейская экономическая комиссия ООН
Специальная рабочая группа по договорам
на поставку продукции машиностроения
ECE/TRADE/222
1969 г.
I. Введение
Общая цель
1. Настоящее руководство имеет целью облегчить выработку
договоров о международной передаче производственного опыта и знаний
в машиностроении. Эти договоры занимают в настоящее время все более
важное место в международной торговле и способствуют распространению
технических знаний в международном масштабе.
Непосредственная цель
2. Непосредственная цель данного Руководства состоит в том,
чтобы обратить внимание на некоторые проблемы, присущие подобным
договорам, и создать основу для выработки условий, которые учитывали
бы интересы обеих сторон, с тем чтобы уменьшить возможность
возникновения споров в связи с выполнением договоров.
Меры предосторожности
3. i) В настоящем Руководстве неоднократно подчеркивается
необходимость того, чтобы стороны составляли свой договор самым
тщательным образом, четко указывая права и обязательства каждой
стороны. Эта предосторожность, которая в любом договоре позволяет
избежать в дальнейшем возникновения затруднений, особенно полезна в
области, которая еще находится в стадии развития.
ii) По этой же причине настоящее Руководство, разумеется, не
избавляет договаривающиеся стороны от необходимости своевременно
прибегать к помощи юристов, являющихся специалистами в данной
области.
II. Общие замечания о производственном опыте и
знаниях и об их передаче
Определение и характеристика производственного опыта и знаний
4. i) Существует много определений производственного опыта и
знаний 1*. В зависимости от обстоятельств в отношении определенного
товара или определенной группы товаров производственный опыт и
знания могут состоять из совокупности или части технических знаний,
необходимых для проектирования, производства, применения,
обслуживания, и, возможно, для данного изделия или изделий или
некоторых его элементов, а также для любого сочетания этих операций;
если речь идет о технологии или процессах, то производственный опыт
и знания могут состоять из совокупности или части технических
знаний, необходимых для их разработки и применения.
ii) Производственный опыт и знания представляют экономическую
ценность, для использования которой их обладатель, однако, должен
иметь определенные научные знания и технические навыки.
Технические средства
5. i) Технические сведения, которые составляют производственный
опыт и знания, могут в зависимости от обстоятельств, включать:
b) техническую документацию:формулы, расчеты, чертежи, схемы,
незапатентованные изобретения и т.д.;
c) инструкции: пояснения, касающиеся конструкции, производства
или применения или процесса производства, производственных навыков
или практических производственных советов, технические предписания,
дополнительные пояснения к патентам, сведения в отношении
организации работы: требования, предъявляемые к зданиям,
расположению оборудования, производственному потоку, методике
технического контроля, квалификации персонала, и данные, помогающие
в решении экономических вопросов, таких, как, например, расчет
себестоимости продукции и т.д.
(См. пункты 37 и 38: замечания относительно передачи
технических средств.)
ii) Договоры о передаче производственного опыта и знаний могут
также включать запатентованные и промышленные образцы (см. пункты
7ii и 62-66).
Правовая защита
6. i) В отличие от запатентованного изобретения
производственный опыт и знания еще не пользуются особой правовой
защитой - национальной или международной; они не регистрируются и не
публикуются. Если происходит разглашение содержания
производственного опыта и знаний, они не могут, как это имеет место
в отношении патентов, быть защищены посредством юридического
документа. Тем не менее в случае незаконного разглашения владелец
производственного опыта и знаний может, сохраняя при этом
возможность прибегнуть к санкциям договорного характера, обращаться
в той мере, в какой это позволяет применимое право, к защите на
общих основаниях, требовать возмещения убытков и, возможно,
прекращения незаконной конкуренции, применения уголовных санкций и
т.д. (см. также пункт 11iv).
ii) До тех пор пока изобретение не запатентовано, оно может
рассматриваться в качестве производственного опыта и знаний, что не
является препятствием для подачи в последующем заявки на получение
патента в соответствии с нормами национального законодательства в
области патентования.
Производственный опыт и знания, патенты
7. Причины, по которым производственный опыт и знания не
патентуются, многочисленны:
i) прежде всего, изобретение не всегда патентоспособно
(отсутствие достаточной новизны, принадлежность к области,
исключенной законом, и т.д.);
ii) случается, что патент предшествует производственному опыту
и знаниям: опыт, приобретенный в связи с промышленным использованием
патента, может привести к возникновению дополнительного
производственного опыта и знаний, как патентоспособного, так и
непатентоспособного;
iii) наконец, производственный опыт и знания могут заменять
патент, когда гарантии сохранения секрета отдается предпочтение
перед гарантией безопасности. (Вопрос о производственном опыте и
знаниях, связанных с патентами, рассматривается в пунктах 62-66 и
78.)
Элементы секретности
8. i) Обычный производственный опыт и знания охватывают
совокупность элементов, из которых по крайней мере один или их
комбинация носят секретный характер. Это повышает экономическую
ценность производственного опыт и знаний и придает их передаче
особый юридический характер. Секретность не обязательно носит
постоянный характер, как и не обязательно является достоянием одного
обладателя. Тем не менее постольку, поскольку эта секретность
существует и пока секрет не разглашен, каждый из его обладателей
имеет преимущество пред своими конкурентами - преимущество, которое
обладатель заинтересован как можно скорее использовать, так как оно
недолговечно.
ii) Ниже приводится перечень пунктов данного Руководства, в
которых прямо или косвенно рассматривается вопрос о влиянии
секретности на обязательства договаривающихся сторон:
- 11: особые риски, связанные с передачей производственного
опыта и знаний;
- 14: дополнительные риски;
- 15-22 (глава III): предварительные переговоры;
- 25: срок действия обязательств сторон;
- 26 ii): официальные предписания;
- 44: сохранение секретности: обязательства цедента;
- 53 ii): обмен производственным опытом и знаниями;
- 54: сохранение секретности: обязательства приобретателя;
- 55: последствия случайной утраты секретности;
- 59-61: передача усовершенствований;
- 82: ответственность за разглашение секрета;
- 88 iii): последствия прекращения действия договора.
iii) Случается также, что производственный опыт и знания не
содержат элементов секретности, но их передача все же дает
возможность приобретателю экономию времен и денег.
Передача производственного опыта и знаний
9. Договор о передаче производственного опыта и знаний. В
договоре о передаче производственного опыта и знаний определяются
условия, регулирующие передачу производственного опыта и знаний
цедентом приобретателю 2*.
10. Заинтересованность сторон. Приобретатель, который заключает
договор о передаче производственного опыта и знаний , обычно
стремится получить требующуюся ему техническую информацию быстрее,
чем он мог бы это сделать путем осуществления собственных
разработок. Обычно приобретатель желает использовать
производственный опыт и знания с известной эффективностью и достичь
определенных качественных показателей. Передавая свой
производственный опыт и знания, цедент главным образом заинтересован
в получении соответствующего вознаграждения - обычно в денежной
форме. Бывает также, что он желает сотрудничать с приобретателем в
промышленных или коммерческих операциях.
11. Особые риски.
i) Передача производственного опыта и знаний ставит перед
обеими сторонами более сложные проблемы по сравнению с теми, которые
обычно возникают при заключении договоров о переуступке патентов или
авторских прав и при заключении лицензионных соглашений.
ii) Цедент может опасаться, что если секрет будет разглашен
приобретателем или его персоналом, то он не будет иметь в своем
распоряжении мер, которые он мог бы этому противопоставить. Кроме
того, он может испытывать колебания относительно удовлетворения
просьбы приобретателя о предоставлении гарантии результатов
применения процесса производства, так как приобретатель может не
располагать всеми необходимыми средствами для применения.
iii) Что касается приобретателя, который обычно желает
использовать производственный опыт и знания для того, чтобы
превзойти своих конкурентов или сравняться с ними в техническом
отношении, то он может опасаться, что секретом уже владеют или рано
или поздно будут владеть его конкуренты; он может также опасаться,
что не добьется желаемого результата. Другими словами, он не может
уверенно судить о получаемых преимуществах, продолжительность и
масштабы которых ему неизвестны.
iv) К этим проблемам, присущим передаче производственного опыта
и знаний в национальных рамках, добавляется в международном
масштабе, помимо отсутствия особых положений по защите
производственного опыта и знаний в международных конвенциях, почти
полное отсутствие специальных положений в национальном
законодательстве, которыми регулируются передача и распространение
производственного опыта и знаний, а в тех случаях, когда такие
положения существуют,- их чрезвычайная разнородность.
12. Выбор контрагента: взаимное доверие. Вследствие указанных
выше неопределенных обстоятельств сторонам рекомендуется выбирать
партнеров с необходимой осторожностью. Эта осторожность является тем
более оправданной, что особенность договора о передаче
производственного опыта и знаний требует доверия и доброй воли обеих
сторон.
13. Договор с учетом юридического положения договаривающихся
сторон. (intuitue personae). Принимая во внимание, что взаимное
доверие сторон и их юридическое положение являются важными
элементами любого договора о передаче производственного опыта и
знаний, иногда предусматривается, что стороны могут денонсировать
договор в том случае, если изменилось их юридическое положение
(слияние, концентрация предприятий и т.д.).
14. Дополнительные риски.
i) Даже при наличии доброй воли сторон заключение договора о
передаче производственного опыта и знаний всегда связано с рядом
специальных рисков, которые стороны не должны упускать из виду.
ii) Необратимость передачи производственного опыта и знаний.
После передачи производственного опыта и знаний приобретатель не
может полностью забыть их или возвратить цеденту. (Это замечание
касается главным образом положений, содержащихся в пункте 32
Руководства.)
iii) Фактор времени. Кроме того, время, в течение которого
производственный опыт и знания сохраняют свою ценность, является
неопределенным: поэтому договаривающиеся стороны должны принимать во
внимание то обстоятельство, что в связи с быстрыми темпами
технического прогресса производственный опыт и знания могут стать
общеизвестными и за короткое время потерять свою ценность (см. пункт
55).
III. Предварительные переговоры
Проблема секретности
15. Предварительные переговоры о заключении договора о передаче
производственного опыта и знаний, естественно, касаются характера,
объема и продолжительности возможных услуг сторон, а также получения
заранее необходимых разрешений. В этом отношении они не отличаются
от предварительных переговоров о заключении обычных международных
договоров о поставках товаров.
16. Трудности, возникающие в процессе предварительных
переговоров. Что касается конкретно переговоров о передаче
производственного опыта и знаний, то на них, как правило, оказывает
влияние проблема секретности; они носят исключительно деликатный
характер ввиду того, что обладатель производственного опыта и знаний
хочет передать возможному приобретателю такой объем сведений,
который позволил бы заинтересовать его в заключении сделки, однако
не сообщая ему при этом таких подробностей, которые позволили бы
получить желаемые знания без заключения договора.
17. Меры предосторожности цедента. Представители цедента должны сле-
дить за тем, чтобы в ходе переговоров не выдать невольно секрета или не
сообщить данных, которые позволили бы раскрыть секрет. Эта предосторож-
ность особенно рекомендуется в том случае, когда стороны привлекают к пе-
реговорам специалистов, знакомых с последними достижениями в данной об-
ласти.
18. Описание полученных результатов.
i) Один из методов, которыми могут воспользоваться стороны в
целях разрешения проблемы обеспечения секретности во время
предварительных переговоров, заключается в том, чтобы не сообщать
конфиденциальной информации о секретных элементах производственного
опыта и знаний, описывая лишь полученные результаты. При этом в
случае необходимости определение содержания производственного опыта
и знаний откладывается на период после заключения договора и
осуществляется путем совместной проверки на предприятиях цедента.
ii) Однако этот метод не всегда подходит, так как цедент может
отрицательно отнестись к тому, чтобы его производственный опыт и
знания подверглись проверке на его заводах. В свою очередь
приобретатель, не сомневаясь в том, что он получит производственный
опыт и знания в полном объеме, в то же время не будет знать состава
производственного опыта и знаний и поэтому не сможет проверить
обоснованность цены, запрашиваемой цедентом.
19. Предварительное письменное соглашение.
i) В большинстве случаев цедент не сообщает во время
предварительных переговоров никакой секретной информации. Тем не
менее он иногда соглашается сообщить возможному приобретателю
сведения, которые, не раскрывая основного секрета производственного
опыта и знаний, носят вместе с тем конфиденциальный характер.
ii) В таком случае договаривающиеся стороны иногда заключают
предварительное соглашение в письменной форме, по которому возможный
приобретатель обязуется не сообщать, не разглашать и не использовать
до момента заключения договора сведений, носящих конфиденциальный
характер, которые он может получить во время этих предварительных
переговоров.
iii) Иногда в этом предварительном соглашении указывается
сумма, которую приобретатель должен уплатить в виде возмещения за
убытки в случае нарушения соглашения, хотя в соответствии с
применимым национальным правом некоторых стран эта сумма не может
быть взыскана в судебном порядке.
iv) Иногда это предварительное соглашение содержит арбитражную
оговорку, если стороны желают урегулировать арбитражным путем любой
спор, который может возникнуть при выполнении или толковании этого
соглашения (см. пункт 90).
20. Значение предварительного соглашения.
i) В случае нарушения этого соглашения возможным получателем,
цедент может предъявить этот документ в арбитраж или суд, для того
чтобы добиться возмещения убытков.
ii) Однако цедент не должен придавать слишком большого значения
этому документу, так как у арбитра или судьи могут возникнуть
трудности в определении размера возмещения.
iii) Во всяком случае, идет ли речь о договоре о передаче
производственного опыта и знаний или о любом другом договоре,
значение , придаваемое подобному соглашению арбитрами или судьями, а
также защита, предоставляемая цеденту в случае отсутствия указанного
предварительного соглашения, будут определяться главным образом
положениями применимого права, а также соответствующей судебной
практикой (см. пункт 89).
21. Предварительное внесение денежной суммы в депозит.
i) Может случиться, что обладатель производственного опыта и
знаний не располагает достаточными сведениями о репутации возможного
приобретателя, о его технических возможностях, платежеспособности и
т.д. В таком случае, прежде чем передавать сведения
конфиденциального характера, обладатель может потребовать внесения
денежной суммы в депозит, который послужил бы обеспечением
обязательства не использовать конфиденциальные сведения.
ii) В случае заключения договора эта сумма была бы вычтена из
суммы платежа, который должен произвести приобретатель.
iii) Следует предусмотреть, как надлежит поступить с депозитом,
если договор не будет заключен впоследствии: депозит может быть
утрачен приобретателем, который не получает при этом права
разглашения конфиденциальной информации; он может быть возвращен
приобретателю немедленно или через определенный промежуток времени,
полностью или частично.
iv) Трудность этого решения состоит в том, что незначительная
сумма не представила бы надлежащей гарантии, а значительная сумма
могла бы оттолкнуть возможного приобретателя, который не решился бы
заключить договор.
22. Обмен производственным опытом и знаниями, техническая
помощь и т.д. На практике трудности, возникающие в процессе
предварительных переговоров, могут быть уменьшены в том случае, если
данная операция относится к обмену производственным опытом и
знаниями, а также в случае, когда передача производственного опыта и
знаний является составной частью технической помощи 3* (см. 39),
оказываемой приобретателю, или даже частью крупного контракта на
поставку промышленного оборудования.
IV. Составление договора 4*
Предмет договора
23. Договаривающимся сторонам следует позаботиться о том, чтобы
при составлении договора употреблялись точные и недвусмысленные
формулировки, и прежде всего дать точное определение
производственного опыта и знаний, являющихся предметом договора, с
тем чтобы свести к минимуму различное толкование обязательств сторон
впоследствии и обеспечить возможность, в случае возникновения спора,
арбитру или судье найти в четком волеизъявлении сторон основной
источник решения.
Преамбула
24. Часто в договорах перед перечислением обязательств
содержится преамбула 5*, в которой уточняются намерения сторон,
назначение и область применения производственного опыта и знаний,
составляющие его средства, а также тип договора. Эти сведения могут
служить дополнительным источником толкования обязательств сторон в
случае возникновения спора. В некоторых случаях делается ссылка на
приобретенное или испрашиваемое право цедента на промышленную
собственность, которое действует в стране приобретателя (по этому
вопросу см. пункты 62-66).
Срок действия обязательств сторон
25. Если та или другая сторона - или обе стороны - принимают на
себя обязательства по оказанию услуг по этапам, то они часто
уточняют в договоре продолжительность каждой из этих услуг. Эта
предосторожность оправдана , поскольку передача производственного
опыта и знаний может производиться в сочетании с другими операциями,
юридическое действие которых имеет иную продолжительность; она
позволяет также избежать возникновения спора в случае, если секрет
потерял бы свое значение по истечении определенного времени.
Официальные предписания применимого права
26. Сторонам следует принимать во внимание то обстоятельство,
что выбранное ими право (см. пункт 86), а также законы, применяемые
на охватываемых договором территориях (территория цедента,
приобретателя, места исполнения договора и т.п.), могут включать
обязательные официальные предписания, направленные на ограничение их
свободы вступать в договорные отношения и незнание которых могло бы
нанести им ущерб. Эти предписания касаются, в частности:
i) необходимых правительственных разрешений (валютный контроль,
лицензии на импорт и на экспорт и т.п.);
ii) положений, которые могут воспрепятствовать сохранению
секретности переданных сведений или которые давали бы государству
возможность использовать эти сведения или передавать их третьим
лицам;
iii) положений, относящихся к искам третьих лиц (см. пункт 67);
iv) налогового режима (см. пункт 68);
v) положений, относящихся к коммерческой практике,
ограничивающей свободу конкуренции (см. пункт 69);
vi) процедуры урегулирования споров и т.п. (см. пункты 72 и 90);
vii) положений, относящихся к возмещению убытков (см.пункты 18
и 73).
Используемые навыки: эквивалентность
27. i) Если договор составляется на нескольких языках, то
стороны указывают, на каком или каких из них текст является
аутентичным (см. пункт 91).
ii) В договоре следует предусмотреть положения о переводе
документов и инструкций, являющихся составной частью
производственного опыта и знаний, и в случае необходимости
сформулировать оговорки относительно этих переводов (см. пункты 38
ii и iii).
В некоторых случаях указывается также таблица соотношения
систем измерения, применяемых в странах цедента и приобретателя (см.
пункт 38 iv).
V. Условия договора
28. Во избежание двусмысленности в договоре обычно уточняются
условия, регулирующие передачу производственного опыта и знаний: вид
передачи производственного опыта и знаний, область их использования,
исключительное право и т.д.
Виды передачи производственного опыта и знаний
29. Договоры на передачу производственного опыта и знаний
настолько разнообразны, а точки зрения, с которых можно подходить к
классификации и сведению этих договоров к ограниченному числу видов,
так многочисленны, что любая попытка в этом направлении связана с
риском преуменьшения сложности вопроса.
30. Передача разового или постоянного характера.
i) Опыт дает тем не менее основание разбить эти договоры на три
категории в зависимости от момента и длительности передачи.
ii) Первая категория включает договоры, предметом которых
является передача производственного опыта и знаний, связанных с
определенным видом продукции или процессом производства, в том
состоянии, в котором они находятся в момент заключения договора;
совершается это простыми действиями, такими, как передача
документов, списка машин с их характеристиками, посещения цехов или
заводов с разрешением делать записи, фотоснимки и т.д. В этом случае
задача приобретателя сводится к тому, чтобы извлечь пользу по своему
усмотрению из полученной таким образом информации.
iii) Вторая категория является вариантом первой; передаваемые
производственный опыт и знания ограничиваются определенным видом
продукции или процессом производства в том состоянии, в котором они
находятся в момент заключения договора; но передача осуществляется
путем сложных и последовательных действий, сроки и этапы которых
определяются договором; при этом цедент обязуется, например,
произвести установку и наладку устройства или процесса производства.
iv) Третья категория включает договоры, предметом которых
является передача, а иногда взаимная передача в течение периода,
определенного договором, производственного опыта и знаний, связанных
с определенной областью техники и всеми видами продукции и
процессами производства, которые будут впоследствии охватываться ею,
включая, в соответствующих случаях, передачу усовершенствований,
которые могут быть внесены сторонами.
31. Основная или дополнительная сделка.
i) Если передача производственного опыта и знаний не связана ни
с какой другой коммерческой сделкой, то ее иногда называют "простой"
передачей производственного опыта и знаний.
ii) Наоборот, если передача производственного опыта и знаний
является дополнением к другой коммерческой сделке, продаже
оборудования, лицензии на право использования патента, уступке
фабричной марки или другим сделкам, то речь идет о комбинированной
передаче производственного опыта и знаний.
iii) В этом случае передача производственного опыта и знаний
является предметом отдельно оговоренных условий или даже
самостоятельного договора, принимая во внимание различные
последствия обязательств сторон, в частности в отношении срока их
действия.
iv) Случается, что передача производственного опыта и знаний,
являющаяся дополнением к какой-либо крупной коммерческой операции,
производится без отдельной дополнительной оплаты.
Рамки использования производственного опыта и знаний
32. i) Территория. В договоре целесообразно уточнить
ограничения или пределы в использовании производственного опыта и
знаний приобретателем и, в частности, ограничения их использования
определенной территорией.
ii) Операции. За исключением особых оговорок, под
использованием производственного опыта и знаний понимаются обычно
производство и продажа продукции. Могут быть сделаны указания
относительно сублицензий (см. пункт 70).
iii) Промышленное применение. Договор может также ограничивать
право использования приобретателем производственного опыта и знаний
одной определенной отраслью промышленности или одним определенным
видом производства.
iv) Продолжительность. Хотя передача производственного опыта и
знаний является необратимой (см. пункт 14), в договоре может быть
предусмотрено, что продолжительность права использования
приобретателем производственного опыта и знаний будет ограничена во
времени; в таком случае средства, с помощью которых будут переданы
производственный опыт и знания, в том числе все экземпляры
документов, могут по прекращении действия договора возвращаться
цеденту. Подобное решение оправдано в том случае, если договор
теряет силу раньше предусмотренного срока, в частности в результате
его расторжения (см. пункт 81 ii).
v) Все эти ограничения могут быть выражены в положительной или
отрицательной форме, и им следует давать четкое и исчерпывающее
определение.
vi) Прочие условия. Иногда в договоре указываются другие
условия использования приобретателем производственного опыта и
знаний, в частности в договоре может определяться продажная цена
продукции, изготавливаемой с помощью этого производственного опыта и
знаний, предусматривается закупка некоторых товаров и т.д.
33. Оговорки.
i) Сторонам следует иметь в виду, что соблюдение
ограничительных условий использования производственного опыта и
знаний, указанных в предыдущем пункте, иногда бывает трудно
обеспечить, принимая во внимание необратимость передачи
производственного опыта и знаний и трудность доказать наличие
нарушений, иногда даже непроизвольных, этих ограничительных условий
(см. пункт 14).
ii) С другой стороны, эти ограничения могут обусловливаться
получением разрешения или исключаться в силу применимого
национального или международного права, касающихся коммерческой
практики, ограничивающей свободу конкуренции (см. пункт 69).
Исключительное право
34. i) Производственный опыт и знания передаются приобретателю
на условиях исключительного права, если в соответствии с положениями
договора цедент отказывается от права их использования и от права
разрешать их использование третьими лицами в пределах территории и в
течение срока, которые указаны в договоре 6*.
ii) Если стороны желают ограничить это исключительное право,
оставляя за цедентом право непосредственно использовать
производственный опыт и знания на территории, в отношении которой
исключительное право предоставляется, то это следует указать в
договоре.
iii) С другой стороны, договор может лишь давать приобретателю
право использовать производственный опыт и знания на определенных
условиях, причем цедент оставляет за собой право также использовать
эти опыт и знания или распоряжаться ими по своему усмотрению, не
нанося, однако, ущерба правам приобретателя, обусловленным в
договоре.
iv) Ниже приводятся различные варианты и промежуточные
положения (см. пункт 43).
VI. Обязательства цедента
35. Перечисление. Цедент, разумеется, берет на себя
обязательство передать технические сведения, которые являются
содержанием производственного опыта и знаний. Кроме того, он может
дать определенные гарантии результата и в необходимых случаях
оказать техническую помощь, предоставить исключительное право
использования и взять на себя другие дополнительные обязательства,
которые следует уточнить в договоре.
Передача технических средств
36. Условия. В договоре указываются условия передачи средств, с
помощью которых приобретатель получает производственный опыт и
знания, и, в частности, место и время, или дата передачи этих
средств.
37. Предметы и техническая документация. В том случае, если
производственный опыт и знания включают предметы и техническую
документацию, в договор необходимо включать условия относительно
перевозки этих предметов, места и сроков поставки, перехода рисков,
последствий просрочки, запасных частей, возможно подлежащих
поставке, оснований освобождения от ответственности и т.п., т.е. все
положения, которые обычно содержатся в договорах о поставке товаров.
Если в числе технических средств, подлежащих передаче, имеются
машины или тяжелое оборудование, их поставка является иногда
предметом особого соглашения.
38. Инструкции.
i) Инструкции, практические советы, пояснения могут быть
переданы путем простого посещения приобретателем или его
представителями заводов цедента. В этом случае договор уточняет
условия такого посещения: время, продолжительность, посещающие лица,
а также персонал, выделяемый в их распоряжение, пояснения на месте и
по документации относительно использования производственного опыта и
знаний и т.д.
ii) Передача инструкций может также состоять в производственном
обучении персонала приобретателя на заводах цедента или
приобретателя персоналом цедента. В таком случае в договоре
уточняются также условия этого обучения, в частности в отношении
языка, на котором даются инструкции, и возможного устного перевода.
iii) В некоторых случаях инструкции могут быть собраны в одно
руководство, которое цедент передает приобретателю. Если по просьбе
приобретателя это руководство переводится на другой язык и если
цедент не осуществляет сам перевод, он может сделать оговорки,
ограничивающие или исключающие его ответственность в связи с таким
переводом.
iv) Если единицы измерения в инструкциях приведены в системе,
которая не соответствует системе, употребляемой в стране
приобретателя, то может быть полезным или даже необходимым
установить соотношение этих систем. Если точность размеров является
важным элементом производственного опыта и знаний, то цедент может
быть вынужден сделать также оговорки относительно этого соотношения.
Техническая помощь персоналу приобретателя
39. Если производственный опыт и знания относятся к крайне
специальной области, в которой приобретатель не имеет достаточного
опыта, стороны договариваются иногда, что цедент обучит персонал
приобретателя способу использования производственного опыта и
знаний. В таком случае договор уточняет условия оказания этой
помощи: место оказания помощи (заводы цедента или приобретателя);
время и продолжительность оказания этой технической помощи;
количество обучаемых и инструкторов; квалификация последних; условия
обучения в связи с работой предприятия, на котором производится
обучение; принятие мер во избежание разглашения конфиденциальной
информации; условия труда, жилищные условия, условия переезда,
страхования соответствующего персонала, вознаграждение инструкторов,
условия платежа и т.п.
Гарантия результата
40. Условия. Иногда в договоре указывается, что цедент дает
гарантию результатов, которых может добиться приобретатель;
случается также, что в договоре указывается только, что цедент дает
разрешение приобретателю убедиться в результатах, уже полученных с
помощью производственного опыта и знаний.
41. Констатация результатов, полученных цедентом.
i) Договор может предусматривать, что производственный опыт и
знания уже используются с определенными результатами цедентом, одним
из его компаньонов или клиентов и что приобретатель может убедиться
в этом путем посещения или проведения технических испытаний.
ii) В этом случае в договоре уточняются условия осуществления
этих посещений или испытаний: место и время их проведения; персонал,
которому разрешается в них участвовать; число посещений или
испытаний; условия техники безопасности и т.д.
iii) Иногда указываются сроки, необходимые цеденту для
исправления дефектов, которые могут быть обнаружены во время этих
испытаний.
42. Гарантии результатов, которые будут достигнуты
приобретателем.
i) Если цедент дает гарантию результатов, которые будут
достигнуты приобретателем, то договор не должен ограничиваться
неясным или двусмысленным определением этой гарантии, а, принимая во
внимание значение этого обязательства и последствия его
невыполнения, уточняет содержание подобной гарантии, а также
условия, позволяющие обеспечить ее выполнение.
ii) В договоре указываются технические параметры результатов,
которые должны быть достигнуты: качественные показатели, количество
продукции, которая должна быть получена, минимальная или нормальная
производительность, отдельные размеры, допуски и т.д.
iii) Подробно перечисляются также условия, необходимые и
достаточные для обеспечения гарантии; эти условия могут включать
целый ряд факторов: от качества сырья, выбора и размещения
соответствующего оборудования, условий труда и т.д. до факторов
окружающей среды, таких, как температура и влажность воздуха.
iv) Цедент обычно обязуется оказывать приобретателю содействие
в достижении гарантированных результатов, включая, в случае
возникновения затруднений, необходимую техническую помощь.
v) Кроме того, в договоре оговариваются условия испытаний на
предприятиях приобретателя, условия проведения необходимых
наладочных работ и их продолжительность, условия передачи и
окончательной приемки. В случае отсутствия в договоре
соответствующего указания, в результате приемки цедент обычно
освобождается от ответственности, которая возлагалась на него в
связи с данной гарантией.
vi) О возмещении убытков, предусматриваемом на тот случай, если
приобретатель не достигнет соответствующих результатов, говорится в
пунктах 76 и 77.
Исключительные права и права, не носящие
исключительного характера
43. i) Предоставление исключительного права не подразумевается.
Если стороны хотят предусмотреть такое право, им следует указать это
в договоре и уточнить, идет ли речь об исключительном праве,
допускающем или исключающем право использования производственного
опыта и знаний цедентом.
ii) Исключительное право на использование производственного
опыта и знаний обычно ограничивается пределами определенной
территории; однако, если цедент предоставляет приобретателю
исключительное право использовать производственный опыт и знания в
пределах определенных стран или территории, он может также
предоставить ему права, не носящие исключительного характера, в
отношении других стран или территорий.
iii) Исключительное право может быть также ограничено
определенными сделками или определенной отраслью промышленности.
Пример N 1: Цедент может предоставить приобретателю
исключительное право на использование производственного опыта и
знаний для производства и продажи на территории определенной страны
и исключительное право только на продажу на территории другой
страны.
Пример N 2: Приобретатель может получить исключительное право
на использование производственного опыта и знаний на территории
определенных стран для производства любой продукции и право, не
носящее исключительного характера, на территории остальных стран на
производство с помощью полученного производственного опыта и знаний
только определенных видов продукции.
iv) Исключительное право, предоставленное приобретателю на
какой-либо территории для определенной операции из конкретной
отрасли промышленности, может быть, кроме того, ограничено
оговоркой, согласно которой цедент сохраняет за собой право:
а) использование производственного опыта и знаний в пределах
той же территории (в указанных выше или других целях исключительное
право, допускающее использование производственного опыта и знаний
цедентом);
ь) право на передачу производственного опыта и знаний другому
приобретателю в пределах той же территории, но в других целях.
Бывает, например, что приобретатель использует продукцию,
изготовленную с использованием производственного опыта и знаний, для
производства собственных изделий, тогда как цедент желает, чтобы
этот товар продавался отдельно и, возможно, под его собственной
фабричной маркой.
v) Иногда цедент берет на себя обязательство уведомлять
приобретателя по его просьбе о других приобретателях и о
территориях, на которых они осуществляют свою деятельность, а также
предоставить режим "наиболее благоприятствуемого приобретателя".
Сохранение секретности
44. Хотя обязательство сохранять секретный характер
производственного опыта и знаний относится главным образом к
приобретателю, начиная с того момента, когда последний получает
возможность использовать производственный опыт и знания, особенно,
если он приобрел исключительное право, он может стать
заинтересованным в том, чтобы цедент также сохранял секрет данного
производственного опыта и знаний .Кроме того, каждый раз, когда
договор налагает одинаковые взаимные обязательства - обмен
производственным опытом и знаниями, обмен усовершенствованиями,- от
цедента может требоваться выполнение тех же обязательств по
сохранению в секрете полученных производственного опыта и знаний,
которые берет на себя приобретатель. В этой связи договор иногда
уточняет обязательства цедента сохранять секретный характер того,
что он передает, или того, что он может получить впоследствии в
порядке обмена; указывается также срок действия этого обязательства.
Дополнительные указания
45. Основание, дающее право располагать производственным опытом
и знаниями.
i) В договоре уточняется в случае необходимости правовое
основание, которое дает возможность цеденту располагать
производственным опытом и знаниями (автор или цессионарий ); или в
соответствующем случае меры, которые могли бы быть приняты цедентом
с целью правового ограничения использования производственного опыта
и знаний приобретателем.
ii) Возможно, например, что цедент уже передал третьим лицам
разрешения на исключительное использование производственного опыта и
знаний на права промышленной собственности, которые частично
распространяются на операции или область производственного
использования, предусматриваемые в договоре на использование
производственного опыта и знаний приобретателем. Подобное положение
может возникнуть в случае, если цедент заключил с третьими лицами
соглашения относительно постоянного обмена производственным опытом и
знаниями.
iii) Важно, чтобы при заключении договора цедент по недосмотру
не взял на себя обязательства предоставить больше того, чем он имеет
или будет иметь право распоряжаться, с тем чтобы у приобретателя не
создалось впечатления, что он получит от цедента больше того, что
последний вправе ему дать.
46. Экономическая ценность
i) Иногда в договоре содержатся указания о технической и
экономической ценности производственного опыта и знаний.
ii) Если, например, цедент совершенно убежден в том, что в
момент заключения договора он обладает всеми знаниями,
соответствующими последним достижениям в данной области, в договоре
может указываться, что передаваемый производственный опыт и знания
находятся на уровне последних технических достижений в данной
области.
iii) В других случаях могут даваться уточнения относительно
того, что производственный опыт и знания соответствуют самому
высокому техническому уровню, известному цеденту, или же, что речь
идет только о производственном опыте и знаниях, используемых
цедентом.
VII. Обязательства приобретателя
47. Перечисление. Обычно основным обязательством приобретателя
является оплата получаемых опыта и знаний, хотя эти опыт и знания
могут быть предоставлены без дополнительной оплаты, если они
являются дополнением к другим коммерческим операциям. Во-вторых,
если передаваемые производственный опыт и знания содержат элемент
секретности, то приобретатель должен взять на себя обязательство
сохранить соответствующий секрет. Кроме того, может случиться, что
приобретатель, беря на себя обязательства по использованию
полученных опыта и знаний, обязуется сохранить качество продукции,
производимой с помощью полученных опыта и знаний, или принимает на
себя другие дополнительные обязательства.
Оплата
48. Условия. Оплата может производиться наличными или товарами;
она может заключаться в обмене производственными знаниями и опытом.
Кроме уточнений, касающихся производственного опыта и знаний,
договор может содержать указания относительно других платежей по
сделкам между цедентом и приобретателем, связанным с передачей
производственного опыта и знаний, как например, по поставкам
некоторых товаров, оказанию технической помощи и т.д.
49. Оплата наличными.
i) Если оплата производится наличными, то стороны обычно
оговаривают, где, в какой валюте и каким образом будет производиться
эта оплата; полезно также принимать во внимание проблемы, могущие
возникнуть в связи с обратимостью валюты, валютным контролем,
валютным курсом, золотым или иным паритетом, налоговым обложением и
т.д.
ii) Среди платежей, производимых наличными, можно различить
паушальные платежи и периодические платежи, сумма которых зависит от
результатов использования производственного опыта и знаний. Однако
оплата может состоять из комбинации этих двух форм: паушального
платежа в момент заключения договора и периодических платежей в
зависимости от достигнутых результатов при использовании
производственного опыта и знаний.
50. Паушальные платежи.
i) Паушальные платежи могут состоять из уплаты единой суммы или
производиться в несколько приемов в форме заранее установленных
взносов - неизменных, возрастающих или уменьшающихся.
ii) В договоре могут содержаться уточнения относительно условий
этих паушальных платежей и, в частности, даты или времени их
осуществления.
iii) Поскольку эти платежи точно установлены и их осуществление
может предшествовать выполнению всех или нескольких обязательств
цедента, приобретатель особенно заинтересован в том, чтобы
обязательства цедента были точно обусловлены в договоре.
51. Периодические платежи.
i) Если приобретатель выполняет свои обязательства путем
осуществления платежей в зависимости от достигнутых результатов, то
может быть предусмотрено, что цедент будет иметь проверенные
результаты, достигаемые получателем, с целью определения размера
причитающихся платежей. В частности, в некоторых случаях в
распоряжение цедента предоставляются регистрационные книги
приобретателя, в которых ведется учет количества произведенных и
проданных изделий.
ii) Для определения этой связи между платежами и полученными
результатами договор может ссылаться на оборот товаров,
произведенных с использованием переданных производственного опыта и
знаний, продажную цену и объем производства. Следует дать уточнения
относительно значения "оборота", поскольку это понятие не во всех
странах одинаково, а также относительно сумм, которые могут быть
вычтены из суммы оборота или номинальной продажной цены в связи с
предоставляемыми скидками или другими изъятиями. В этой связи могут
иметь место ссылки также на уплату налога с оборота или сборов за
передачу произведенной продукции в стране приобретателя.
iii) В некоторых случаях в договоре предусматриваются
минимальные или максимальные периодические платежи, независимо от
полученных результатов. Вместо установления минимальных и
максимальных периодических платежей или в дополнение к ним можно
прибегнуть к системе платежей по шкале больших или меньших, чем
суммы, пропорциональные полученным результатам.
iv) В договоре уточняются также:
a) дата, начиная с которой причитаются платежи, например, с
момента изготовления продукции с помощью переданных
производственного опыта и знаний;
b) сроки производства этих платежей: в момент поставки
покупаемой продукции, произведенной с использованием переданных
производственного опыта и знаний ; в момент оплаты этим покупателем
полученной продукции; в конце года; по истечении определенного срока
после этих операций и т.д.
52. Оплата товарами или услугами. Платежи наличными иногда
заменяются или дополняются оплатой товарами или услугами.
53. Обмен производственным опытом и знаниями.
i) Приобретатель может также выполнить свои обязательства,
предлагая поставщику другие технические знания; договор такого рода,
заключаемый обычно между предприятиями, достигшими одинакового
технического уровня, или между дополняющими друг друга
предприятиями, может быть ненадежным, а его продолжительность -
неопределенной. Однако, если он служит отправной точкой для
постоянного обмена производственным опытом и знаниями, которые еще
не открыты, он может привести к весьма тесному техническому
сотрудничеству и даже к ассоциации между предприятиями. Такой
договор иногда сопровождается проведением совместных технических
исследований.
ii) Сторонам, участвующим в обмене производственным опытом и
знаниями, следует тщательно учитывать, что, если впоследствии они
договорятся с третьими лицами о передаче производственного опыта и
знаний в той же области или в смежных областях, они не должны
раскрывать секреты, которые они узнали в связи с этим обменом. В
этом отношении проблемы, возникающие при обмене производственным
опытом и знаниями, сходны с проблемами, возникающими при взаимной
передаче усовершенствований (см. главу VIII: Другие обязательства,
пункт 61).
Сохранение секрета
54. Существенный элемент (см. пункт 8 ii, где дается ссылка на
все пункты Руководства, в которых рассматривается вопрос о
секретности).
i) Обязательство приобретателя сохранять секрет, полученный от
цедента, может являться существенным элементом договора; в таком
случае в договоре содержится положение, обязывающее приобретателя не
разглашать и не сообщать третьим лицам сведения, которые особо
определены как секретные и которые были получены при передаче
производственного опыта и знаний.
ii) Приобретатель обязуется также в этом случае принять все
необходимые меры для того, чтобы элемент секретности
производственного опыта и знаний не был разглашен его персоналом или
компаньонами.
iii) Если стороны намерены сделать исключение из применения
этого основного положения, например в связи с сублицензиями или
субподрядами, они должны внести специальную оговорку об этом
исключении.
Последствия случайной утраты секретности
55. i) Иногда в договоре предусматривается случай, когда
секретность производственного опыта и знаний - если секрет является
их существенным элементом - не сохраняется до истечения срока
действия договора, причем это не может быть вменено в вину ни одной
из сторон.
ii) Стороны оговаривают последствия подобного положения, в
частности, в отношении их обязательства сохранять секрет, в
отношении платежей, причитающихся с приобретателя, обязательства
использовать производственный опыт и знания, если такое
обязательство предусмотрено, а также, возможно, в отношении
прекращения действия договора.
iii) Что касается платежей, то решение может быть различным в
зависимости от того, осуществляется ли оплата в виде единой
паушальной суммы, в несколько приемов или в виде периодических
платежей в зависимости от достигнутых результатов; в случае оплаты в
несколько приемов на решение может оказать также влияние применимое
законодательство, касающееся коммерческой практики, ограничивающей
свободу конкуренции.
iv) Иногда в договоре предусматривается, что он может быть
денонсирован в случае разглашения секрета, если секрет является не
только существенным элементом, но и самой основой договора.
Обязательство по использованию производственных
знаний и опыта
56. i) Если оплата производственного опыта и знаний
осуществляется в виде периодических платежей в зависимости от
достигнутых результатов, в договоре обычно предусматривается
обязательство приобретателя использовать производственный опыт и
знания в течение срока, установленного для осуществления такого рода
платежей, достичь минимального объема производства и определенного
уровня качества.
ii) Однако в своих интересах приобретатель должен следить
затем, чтобы брать на себя обязательства лишь в рамках рентабельного
производства и при условии, что производственный опыт и знания не
оказались устаревшими в результате нового изобретения в период
действия договора или в результате утраты секретности.
Сохранение качества
57. i) Договор о передаче производственного опыта и знаний
может предусматривать право или обязательство приобретателя
использовать марку цедента или же, в определенных случаях,-
разрешение, даваемое цедентом приобретателю на использование
собственной марки последнего.
ii) Иногда стороны предусматривают, что изготовленная
приобретателем продукция не сохраняет марки цедента, но на ней есть
указание, что она изготовлена с использованием производственного
опыта и знаний, переданных цедентом.
iii) Указания относительно марки цедента обязывают
приобретателя добиться и сохранить требуемые качественные показатели
продукции.
iv) Договор обычно содержит уточнение относительно того, каким
образом цедент сможет убедиться в выполнении приобретателем своих
обязательств: путем проверки качества произведенной приобретателем
продукции,и, в случае необходимости, запрещения продажи под маркой
цедента продукции, не соответствующей требуемым качественным
показателям, или путем простой проверки того, что указание
относительно использования производственного опыта и знаний цедента
не является двусмысленным и не затрагивает его техническую
репутацию.
v) Иногда в договоре предусматривается, что цедент может
расторгнуть договор, если приобретатель не достигнет желаемого
качества продукции в установленные сроки (см. главу IX).
vi) Поскольку уступка марки регулируется обязательными
законодательными положениями, которым стороны не могут не
подчиняться, связанные с этим обязательства приобретателя следует
указывать отдельно в договоре.
VIII. Другие обязательства
58. Перечисление. Передача производственного опыта и знаний
может, как и всякая коммерческая операция, повлечь за собой принятие
дополнительных обязательств одной или другой стороной или обеими
сторонами в отношении передачи усовершенствований, патентов,
связанных с производственным опытом и знаниями, гражданской
ответственности в случае иска со стороны третьих лиц, налоговых
обязательств, законоположений, касающихся коммерческой практики,
ограничивающей свободу конкуренции, сублицензий и т.д.
Передача усовершенствований
59. Условия.
i) Учитывая быстрые темпы технического прогресса, стороны,
заключающие договор о передаче производственного опыта и знаний,
могут предполагать, что в производственный опыт и знания могут быть
внесены усовершенствования в относительно короткий срок. В таком
случае, с учетом возможного сотрудничества сторон, в договоре может
быть предусмотрено, что усовершенствования и изменения, вносимые в
производственный опыт и знания одной из сторон, будут передаваться
другой стороне в соответствии с условиями, которые следует уточнить,
в отношении возможной цены (хотя передача может производиться без
дополнительной оплаты), срока действия этого обязательства
(обычно срок действия договора) и сохранения секретного характера
усовершенствований.
ii) Если усовершенствование является достоянием третьего лица,
передавшего его одной из сторон, то для передачи этого
усовершенствования другой стороне может потребоваться разрешение
этого третьего лица, а также уплата ему суммы, которая будет
согласована между соответствующими заинтересованными сторонами.
iii) Если цедент передает свой производственный опыт и знания
нескольким приобретателям, в договорах иногда указывается, что
стороны через посредство цедента будут пользоваться
усовершенствованиями, внесенными в производственный опыт и знания
цедентом или этими приобретателями.
60. Коренное изменение технологии производства.
i) Затруднения могут возникнуть в том случае, когда
усовершенствование производственного опыта и знаний или изменение,
внесенное одной из сторон, носит такой характер, что оно коренным
образом изменяет технологию производства и фактически является новым
производственным опытом и знаниями, не подлежащими обязательной
передаче. Поэтому в договоре следует предусмотреть, в какой мере и
на каких условиях должно быть передано это изменение, причем стороны
должны иметь в виду, что очень трудно разграничить
усовершенствования, подлежащие и не подлежащие передаче.
ii) Если стороны предусматривают исключение из положения о
передаче в том, что касается коренных изменений, они тем не менее
иногда договариваются о взаимном преимущественном праве на получение
предложения на их приобретение.
iii) Если в договоре не предусматривается исключение из
положения о передаче, в нем иногда предусматривается процедура
определения надлежащего вознаграждения.
iv) Иногда в договоре не предусматривается никаких исключений в
отношении обязательства о передаче усовершенствований и оговорок в
отношении дополнительного вознаграждения.
61. Аналогичные договоры с третьими лицами.
i) Взаимная передача усовершенствований, внесенных в
производственный опыт и знания, может также создать трудности для
сторон в вопросе сохранения секрета в том случае, если одна из них
или обе связаны с другими фирмами обязательствами по передаче
производственного опыта и знаний в смежных областях,
предусматривающими передачу усовершенствований. Может случиться, что
усовершенствование, внесенное в производственный опыт и знания или в
один из их элементов, может применяться как таковое или с небольшими
изменениями в смежных областях применения производственного опыта и
знаний; в этом случае обязательство получающей такое
усовершенствование стороны по сохранению его в секрете вступает в
противоречие с ее же обязательством по отношению к партнеру по
смежному производственному опыту и знаниям в отношении передачи
последнему всех усовершенствований.
ii) Все эти крайние случаи, которые относятся уже к области
кооперирования между предприятиями, могут быть уточнены. Иногда,
например, договор предусматривает,- обычно в случае предоставления
исключительного права,- что получатель не должен заключать подобных
соглашений в этой же области с другими фирмами (см. также пункт 53:
Обмен производственным опытом и знаниями).
Патенты, связанные с производственным опытом и знаниями
62. Договорные меры предосторожности. Обе стороны
заинтересованы в том, чтобы учесть затруднения или преимущества,
могущие возникнуть в связи с предшествующим или последующим патентом
в данной области, независимо от того, принадлежит ли он цеденту,
приобретателю или третьему лицу. Поэтому желательно, чтобы стороны
уточнили в договоре обязательства, которые они намерены взять на
себя в случае возникновения одного из вышеуказанных обязательств.
63. Предшествующий патент цедента.
i) Если производственный опыт и знания относятся к
промышленному использованию предшествующего патента, принадлежащего
цеденту, то особенно желательно, чтобы лицензии на патент и передача
производственного опыта и знаний являлись, принимая во внимание
важность каждого из этих двух элементов, предметом отдельных
положений договора или даже отдельных договоров, в зависимости от
целей, сроков действия и различных правовых режимов, которыми они
регулируются. То же самое относится и к другим видам прав
промышленной собственности.
ii) Если цедент получил патент на производственный опыт и
знания в странах или территориях, не являющихся теми странами или
территориями, в отношении которых приобретатель получил право на
использование производственного опыта и знаний, то приобретатель
может:
a) просить предоставить ему право экспорта в страны, где
производственный опыт и знания являются предметом патента, которым
обладает цедент;
b) получить от цедента обязательство в том, что наличие патента
у цедента не будет наносить ущерб праву приобретателя использовать
производственный опыт и знания в случае, если цедент запатентует в
дальнейшем производственный опыт и знания в стране приобретателя или
в другой стране, которой касается договор;
c) в этом же случае - просить предоставить ему преимущественное
право на возможное приобретение лицензии на использование патента.
64. Последующие патенты сторон.
i) Договор обычно содержит положения, регулирующие права в
отношении патентов, полученных впоследствии на:
a) производственный опыт и знания (или один из их элементов),
существующие в момент подписания договора и принадлежащие цеденту;
b) последующие усовершенствования, внесенные либо цедентом,
либо приобретателем.
ii) Обычно в договоре содержится положение , в соответствии с
которым цедент уведомляет приобретателя в своем намерении подать
заявку на патент, связанный с производственным опытом и знаниями
(или с одним из их элементов), существующими в момент заключения
договора. В этом случае договор обычно предусматривает, что
приобретатель будет иметь право получить лицензию на патент в рамках
договора, без дополнительного платежа цеденту.
iii) В договоре может также предусматриваться, что при условии
предварительного разрешения цедента сам приобретатель может подавать
заявки на патенты на производственный опыт и знания (или на один из
их элементов), существующие в момент заключения договора, на
территориях, на которые распространяется договор; в этом случае в
договоре обычно уточняются условия, связанные с получением патента.
iv) В случае, если одна сторон вносит усовершенствования, в
договоре обычно уточняется, какая из сторон должна подать заявку на
патент; уточняются также территории, на которых могут быть поданы
заявки на патенты, и режим, применяемый к этому патенту (кто несет
расходы, характер прав, предоставляемый одной стороной другой
стороне, права, которые могут быть предоставлены третьим лицам,
последующие платежи одной из сторон другой стороне и т.д.).
v) В договоре может также предусматриваться сотрудничество
между сторонами в целях возбуждения исков против третьих лиц в
случае незаконного использования патента, принадлежащего цеденту или
приобретателю, или же для совместной защиты против исков третьих
лиц, предъявленных к цеденту или приобретателю (см. также пункт 78).
vi) В договоре обычно предусматривается положение о том,
сохраняются ли права, предоставленные согласно подпунктам ii, iii и
iv, по истечении срока договора, с изменением или без изменения
(важно не допустить, чтобы сторона, являющаяся автором изобретения ,
имела затруднения в использовании патента по истечении срока
действия договора).
vii) Договор может содержать аналогичные положения и в
отношении других видов права промышленной собственности.
65. Предшествующие патенты, принадлежащие третьим лицам.
i) В некоторых случаях промышленное использование
производственного опыта и знаний может явиться нарушением патента в
данной области, принадлежащего третьему лицу.
ii) Обычно приобретатель проверяет положение в отношении
патентов на своей территории; однако в некоторых случаях он не может
этого сделать, пока ему не будут переданы производственный опыт и
знания.
iii) Возможно также, что договор заключается под отлагательным
условием на определенный период для выявления приобретателем
предшествующих патентов.
iv) Стороны могут также совместно проводить выявление
предшествующих патентов в технической области, связанной с
передаваемыми производственным опытом и знаниями.
v) С другой стороны, в некоторых случаях цедент уточняет в
договоре, что ему не известно о существовании патентов в данной
области, но что он не может по этому вопросу взять на себя твердое
обязательство.
66. Последующие патенты, принадлежащие третьим лицам.
i) Возможно также, что после заключения договора патент
приобретается третьим лицом, что может лишить приобретателя и даже
цедента права полностью или частично использовать производственный
опыт и знания, начиная с того момента, когда ему должным образом
противопоставляется патент. Принимая во внимание, что из всех
положений, возникающих в связи с возможным существованием патента в
этой области, данного положения нельзя избежать заранее, стороны
заинтересованы в том, чтобы предусмотреть могущие возникнуть в связи
с этим последствия для их договора.
ii) Они могут предусмотреть, например, прекращение платежей или
уменьшение их суммы (в том случае, если приобретатель должен
уплатить третьему лицу за лицензию на патент) и, возможно, даже
расторжение договора. Проблема остается той же, если к моменту
появления патента третьего лица оплата уже произведена полностью
(см. также пункт 78).
iii) Стороны могут также предусмотреть совместные действия по
защите производственного опыта и знаний и в случае необходимости
оспаривания действительности заявки или патента третьего лица.
Гражданская ответственность в случае иска третьих лиц
67. i) Иногда третьи лица возбуждают иск против приобретателя
или цедента в связи с нанесением им материального ущерба или
телесных повреждений в результате использования производственного
опыта и знаний или продукции, полученной с использованием
производственного опыта и знаний.
ii) В этой связи стороны заинтересованы уточнить в договоре:
a) какая из сторон должна принять на себя ответственность;
b) каким образом ответственность должна быть распределена между
сторонами;
c) в случае необходимости, какое возмещение должно быть
уплачено одной стороной другой стороне.
iii) При выборе одного из решений, указанных в предыдущем
подпункте, сторонам следует уточнить стоимость страхования риска в
отношении гражданской ответственности в связи со строительством
заводов и выпуском продукции, а также положения применимого права.
iv) Во всяком случае сторонам следует указать, каким образом
они будут информировать друг друга об этой стороне вопроса.
Налоги
68. i) Стороны часто уточняют в договоре, кто берет на себя
обязательства по уплате налогов или в какой пропорции эти
обязательства будут распределены между ними. В этой связи они
учитывают применение законоположения по данному вопросу, а также
международные соглашения о двойном налогообложении, которые могут
существовать между данными государствами, и в соответствии с этим
вносят необходимые уточнения.
ii) По этому вопросу особенно рекомендуется прибегать к
консультациям экспертов.
Коммерческая практика, ограничивающая свободу конкуренции
69. i) Сторонам следует учитывать, что применяемые национальные
или международные законоположения, направленные против коммерческой
практики, ограничивающей свободу конкуренции, могут сделать
недействительными или ограничить некоторые статьи, которые стороны
решили включить в договор о передаче производственного опыта и
знаний.
ii) Из числа этих положений можно привести, например,
положения, которые имеют целью:
a) ограничить использование производственного опыта и знаний
(см. пункт 32);
b) запретить производство или продажу некоторых товаров;
c) установить продажную цену на продукцию (см. пункт 32 "vi");
d) обусловить передачу производственного опыта и знаний другими
коммерческими операциями (см. пункт 31 iv);
e) предусмотреть платежи или обязательство использовать
производственный опыт и знания после того, как они потеряли свою
ценность (см. пункты 55 iii и 56), и т.д.
iii) Как и в вопросе о налогах, сторонам следует прибегать к
консультациям экспертов в этой области.
Сублицензии
70. i) Во избежание недоразумений и принимая во внимание
необратимый характер передачи производственного опыта и знаний (см.
пункт 14), желательно, чтобы стороны указывали в договоре, имеет ли
приобретатель право передачи производственного опыта и знаний
третьим лицам в территориальных или других пределах, которые для
него установлены.
ii) В случае отсутствия специальных положений это право
предоставления сублицензий не подразумевается.
iii) Если в соответствии с положениями договора разрешены
сублицензии, обычно уточняются условия их предоставления, включая
обязательство приобретателя ставить об этом в известность цедента, и
в соответствующих случаях, необходимость получения особых
разрешений.
IX. Возмещение убытков при невыполнении
сторонами своих обязательств
Недостатки редакции текста договора
71. Поскольку стороны действуют на основе взаимного доверия и в
общих интересах, то если одна из них считает, что другая сторона не
выполняет своих обязательств, в большинстве случаев это бывает
связано с неточностями или недостаточно четкой редакцией текста, или
какими-либо иными редакционными недоработками. Выше уже обращалось
внимание на важность четких и подробных формулировок при составлении
договора.
Взаимоприемлемое урегулирование
72. В случае, если одна из сторон считает, что другая сторона
не выполнила своих обязательств, то обычно предоставляется возможным
прийти к удовлетворительному решению по взаимному соглашению путем
исправления недостатков текста договора, которые могут быть причиной
этого недоразумения, и избежать таким образом необходимости
требовать возмещения путем использования средств правовой защиты.
Возмещение убытков, предусмотренное договором
73. i) Однако может случиться, что сторона, интересы которой
затронуты в связи с невыполнением другой стороной своих
обязательств, не сможет избежать необходимости предъявления
требований о возмещении убытков. И в этом случае договор лишь
выиграет в отношении точности и определенности, если в нем будет
содержаться четкое положение относительно возмещения убытков
сторонами в наиболее частых случаях невыполнения ими своих
обязательств; примеры такого возмещения приводятся в пунктах 74-83.
ii) Если договор не содержит таких положений, то решение,
оставляемое на усмотрение компетентного арбитража или суда, может
быть различным в зависимости в зависимости от права, применимого к
договору.
iii) Следует помнить, что в зависимости от положений
применимого права возмещение, предусмотренное договором, которое
было выбрано сторонами, не во всех случаях может быть осуществлено в
принудительном порядке и что оно не во всех случаях исключает другие
виды возмещения, предусмотренные этим правом.
Возмещение убытков, на которое имеет право приобретатель
74. Непредоставление производственных знаний и опыта.
i) Прежде всего следует отметить, что непредоставление
производственных знаний и опыта в начальной стадии осуществления
договора является грубым нарушением, которое едва ли возможно между
сторонами, доверяющими друг другу; учитывая это соображение, стороны
могут тем не менее предусмотреть такой случай в соответствии с
нижесказанным.
ii) Если цедент не предоставляет производственный опыт и знания
или не предоставляет их существенные элементы, стороны могут
предусмотреть денонсацию договора приобретателем и возмещение ему
произведенных платежей.
iii) В договоре может быть прямо предусмотрено возмещение
убытков; в нем может быть также оговорено, что цедент не возмещает
убытки, если производственные знания и опыт не были предоставлены не
по его вине (см. пункт 83).
iv) В договоре иногда устанавливается максимальный размер
возмещаемых убытков, с тем чтобы цедент не оказался вынужденным
уплатить несоразмерно большую сумму.
75. Просрочка в предоставлении производственных знаний и опыта.
i) Стороны часто предусматривают в договоре уплату паушальных
сумм по возмещению убытков в случае просрочки, пропорциональных
продолжительности такой просрочки. Такой порядок освобождает
приобретателя от необходимости представлять доказательства в
обоснование суммы действительно причиненного ему ущерба.
ii) Это положение может быть дополнено оговоркой о том, что
приобретатель имеет право на возмещение убытков лишь в том случае,
если в связи с просрочкой ему был нанесен ущерб, хотя бы
минимальный.
iii) В договоре может быть установлен максимальный размер
паушальных сумм по возмещению убытков, который должен быть
достигнут, прежде чем приобретатель будет иметь право расторгнуть
договор.
iv) С другой стороны, в договоре может быть оговорено, что
приобретатель имеет право на возмещение, соответствующее ущербу,
фактически причиненному ему в результате просрочки.
76. Констатация результатов, полученных цедентом. Если стороны
ссылаются на результаты, полученные цедентом (см. пункт 41), то на
тот случай, если результаты окажутся неудовлетворительными, в
договоре может быть предусмотрено возмещение, на которое
приобретатель имеет право, в соответствии с положениями пункта 74.
77. Гарантия результатов, которые будут достигнуты
приобретателем на его предприятии.
i) В данной связи остаются действительными соображения,
изложенные в предыдущем пункте.
ii) Кроме того, цедент подвергается дополнительному риску в
связи с тем, что он имеет меньше возможностей контролировать ход
операций, чем в том случае, когда результаты достигаются им самим на
его предприятиях. Поэтому рекомендуется включить в договор
положение, предусматривающее тот случай, когда безрезультатность
производственного опыта и знаний зависит от причин, за которые
цедент не несет ответственности, хотя вопрос о влиянии этих причин
является спорным и в договоре невозможно его полностью отразить, как
бы ни была удачна используемая для этого формулировка (см. пункт
83).
iii) На тот случай, если приобретатель не достигнет требуемых
результатов, в договор часто включается положение о возмещении
убытков, которое не предусматривается применяемым общим правом.
78. Гарантия от иска третьих лиц о незаконном использовании
патентов.
Если цедент дает приобретателю гарантию от иска третьих лиц о
незаконном использовании их патентов, то рекомендуется уточнить в
договоре характер и объем это гарантии, а также последствия, которые
возникают для каждой из сторон в связи с предъявлением третьим лицом
обоснованного иска (см. также пункты 64, 65 и 66).
79. Разглашение секрета (см. пункт 82 ii).
Возмещение убытков, на которые имеет право цедент
80. Просрочка платежей.
i) Договор может содержать положение о возмещении, на которое
цедент имеет право в результате просрочки платежей получателем;
обычно речь идет об уплате процентов.
ii) Если согласно праву, применяемому к договору, для получения
процентов за просрочку необходимо предъявление требования, то в
договоре полезно указать, что истечение срока платежа равносильно
предъявлению такого требования.
81. Непроизводство платежа.
i) На случай производства приобретателем платежа стороны могут
предусмотреть в договоре сроки, по истечении которых цедент может
получить возмещение, а также условия осуществления этого права,
включая, в случае необходимости, право расторгнуть договор и
требовать возмещения убытков.
ii) Если в договоре предусматривается, на случай расторжения
договора, возвращение цеденту составных элементов производственного
опыта и знаний (документов, оборудования и т.п.), то в нем часто
предусматривается также уплата приобретателем цеденту паушальной
суммы в качестве возмещения за то, что приобретатель ознакомился с
производственным опытом и знаниями и получил возможность их
использовать.
82. Разглашение секрета.
i) Поскольку в большинстве случаев секрет является одним из
важных элементов договора, в нем, обычно, указывается возмещение,
которое цедент имеет право требовать от приобретателя за нарушение
последним обязательства о неразглашении секретных сведений; сумма
возмещения колеблется в зависимости от того, насколько серьезно
нарушение обязательства, и от последствий этого нарушения.
ii) На случай разглашения секрета цедентом в нарушение своих
обязательств (см. пункт 44) в договоре может предусматриваться также
возмещение, на которое имеет право приобретатель.
83. Неиспользование или недостаточное использование. Если
оплата увязывается с полученными результатами и если по условиям
договора приобретатель обязан использовать производственный опыт и
знания в течение определенного периода и достигнуть известного
качества продукции и известного объема производства, то стороны
могут предусмотреть в договоре возмещение, которое может требовать
цедент при невыполнении получателем своих обязательств, как,
например, возмещение убытков с одновременным расторжением договора
или без такого расторжения (см. пункт 57).
Основания освобождения от ответственности
84. Договор обычно содержит одно или несколько положений
относительно оснований освобождения от ответственности,
предусматривающих независящие от воли сторон обязательства, при
которых стороны, не выполнившие своих обязательств, могут быть
освобождены от возмещения убытков. В случае отсутствия таких
положений в договоре решение арбитра или суда будет зависеть от
применимого к договору права.
X. Прекращение действия договора
Причины
85. Как и всякий договор, договор о передаче производственного
опыта и знаний прекращает свое действие в результате истечения срока
его действия в силу условий договора или положений применимого
права. Например, действие договора может быть прекращено в
результате денонсации или расторжения.
Способы
86. Денонсация. Стороны могут, в частности, предусмотреть
прекращения действия договора денонсацией в случае изменения их
юридического положения (см. пункт 13) или существенного изменения
предмета договора (если производственный опыт и знания потеряли
ценность в связи с техническим прогрессом или в результате утраты
секретного характера) (см. пункт 56 ii).
87. Расторжение.
i) Договор может быть расторгнут в результате его нарушения
одной из сторон или по любой другой причине, предусмотренной в
договоре.
ii) В том случае, если уже были произведены крупные
капиталовложения, стороны во избежание серьезных последствий
расторжения договора иногда стараются изыскать другие средства,
позволяющие не прибегать к расторжению (дополнительные сроки,
изменения цены, использование помощи и технических знаний третьего
лица и т.д.).
Последствия
88. i) С прекращением действия договора он обычно прекращает
порождать последствия. Однако из этого правила имеются исключения
(см. пункт 25, а также нижеследующие подпункты). Прекращение
действия договора иногда создает для приобретателя обязательство
возвратить элементы производственного опыта и знаний (см. пункт 32
iv).
ii) За исключением случаев прекращения действия договора в
результате чего нарушения одной из сторон, иногда предусматриваются
сроки, необходимые для прекращения операций (в некоторых случаях
разные сроки для продолжения производства и для продажи продукции
приобретателем).
iii) В некоторых случаях предусматриваются сроки, в течение
которых приобретатель, а иногда и цедент должны сохранить секрет
производственного опыта и знаний.
iv) Действие арбитражной оговорки может продолжаться и после
прекращения действия самого договора (см. пункт 90 iv).
XI. Заключительные положения
Применимое право
89. Желательно составить договор таким образом, чтобы он не
вызывал споров или чтобы, во всяком случае, арбитр или судья могли
найти в его положениях основу для решения таких споров; тем не менее
стороны не могут быть уверены в том, что они предусмотрели все
спорные случаи; поэтому они обычно ссылаются на применимое право в
отношении существа вопроса и, если речь идет об арбитраже,- в
отношении процедуры, учитывая, в частности, трудности, могущие
возникнуть при применении иностранного права, а также при признании
и выполнении арбитражных и судебных решений, вынесенных за границей.
Арбитраж
90. i) Как и в любом вопросе, связанном с международной
торговлей, стороны часто прибегают к арбитражу для разрешения своих
споров.
ii) Поэтому чрезвычайно важно, чтобы они указывали в договоре
порядок назначения арбитров или указывали арбитражное учреждение,
осуществляющее этот арбитраж или назначение арбитров.
iii) Следует также определить процедуру арбитража и
предоставить арбитрам право принять решение относительно своей
компетенции.
iv) Кроме того, полезно предусмотреть, что арбитражная оговорка
или арбитражное соглашение остаются в силе, независимо от того, что
произойдет с соглашением, частью которого они являются.
Аутентичные тексты
91. i) Если договор составляется на нескольких языках, то
посредством указания текста, который должен считаться аутентичным,
стороны избегают трудностей толкования терминов и выражений,
особенно в тех случаях, когда стороны принадлежат к странам, в
правовых системах которых параллельные термины не всегда
соответствуют одному и тому же понятию.
ii) Если стороны не могут прийти к соглашению о том, что
аутентичным будет считаться лишь один из текстов, то им следует
позаботиться о том, чтобы выражения, употребляемые в двух
аутентичных текстах, как можно более точно соответствовали друг
другу.
-----------------------------------
1* Объединенные международные бюро по охране интеллектуальной
собственности (БИРПИ) в разработанном ими типовом законе для
развивающихся стран, касающемся изобретений, дают в статье 53/1
определение производственного опыта и знаний как "методов
производства или знаний, касающихся использования и применения
промышленной технологии".
2* Названия "цедент" и "приобретатель" не имеют никакого
особого юридического значения, а соответствуют их общепринятому
употреблению.
3* Хотя передача производственного опыта и знаний может
рассматриваться как элемент технической помощи в широком смысле
этого слова, выражение "техническая помощь", употребляемое в
настоящем Руководстве, относится к дополнительным услугам,
отличающимся от услуг по передаче производственного опыта и знаний.
4* См. также главу XI - Заключительные положения.
5* Согласно некоторым законам преамбула не является ipso facto
частью договора.
6* Помимо территории и срока, исключительное право может
включать в себя и иные факторы (например, право производства и
продажи).
|
