ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА
   
                             ПОСТАНОВЛЕНИЕ
            кассационной инстанции по проверке законности и
          обоснованности решений (определений, постановлений)
             арбитражных судов, вступивших в законную силу
   
   от 12 сентября 2002 г.                       Дело N КА-А40/5977-02
   
                             (извлечение)
   
       Определением  от  1 августа  2002  г.  апелляционной инстанции
   Арбитражного суда г.  Москвы приостановлено производство по делу N
   А40-45664/01-112-383    по    иску    Общества    с   ограниченной
   ответственностью  "Флаундэр"  к ИМНС  России  N 2  по Центральному
   административному  округу  г.  Москвы о признании недействительным
   решения  налогового  органа  N 313  от  25  сентября  2000  года о
   привлечении   истца   к налоговой  ответственности  за  совершение
   налогового   правонарушения   за  август  1999  года  в результате
   необоснованного применения льготы по экспорту товаров.
       При  приостановлении  производства  по  делу суд апелляционной
   инстанции исходил из Постановления Президиума Высшего Арбитражного
   Суда Российской Федерации от 18 июня 2002 года.
       18  июня  2002  года  Президиумом  Высшего  Арбитражного  Суда
   Российской  Федерации  отменены  решение  от 20 августа 2001 года,
   постановление  апелляционной  инстанции  от  18 октября 2001 года,
   постановление   ФАС   МО  от  14  декабря  2001  года  по  делу  N
   А40-36635/01-117-154   по иску ООО "Флаундер" к ИМНС РФ N 2 по ЦАО
   г. Москвы о возмещении НДС по экспорту за август 1999 года.
       Податель кассационной жалобы,  истец по делу,  просит отменить
   определение суда и возобновить производство по делу, поскольку суд
   апелляционной  инстанции  не  обосновал невозможность рассмотрения
   арбитражного  спора  до  рассмотрения  другого  дела,  а  также не
   указал, в силу каких обстоятельств невозможно принять решение   по
   настоящему делу.
       Кассационная инстанция,  изучив материалы дела,  оценив доводы
   определения   суда,    доводы   кассационной   жалобы,    выслушав
   представителей   сторон,   полагает,   что   определение   суда  о
   приостановлении  производства  по делу подлежит отмене с передачей
   дела  в апелляционную  инстанцию  для  рассмотрения  апелляционной
   жалобы по существу по следующим основаниям.
       Кассационная  инстанция  не принимает довод суда апелляционной
   инстанции  о преюдициальном значении для данного дела рассмотрения
   судом  первой  инстанции  дела  N А40-36635/00-117-154 по иску ООО
   "Флаундер"  о возмещении  из бюджета суммы НДС за август 1999 года
   по  экспортным поставкам,  так как на момент вынесения определения
   от  1 августа 2002 года судебные акты по имущественному спору были
   отменены, их не существовало.
       Из спорной налоговой ситуации следует,  что первичным является
   вопрос  о законности и обоснованности решения налогового органа от
   25  сентября  2000  года  N 313  (л.  д.  7),  согласно которому у
   налогоплательщика  не уплачен налог  на  добавленную  стоимость за
   август 1999 года в результате необоснованного применения льготы по
   экспорту товаров. В нарушение ст. 5 Закона Российской Федерации "О
   налоге  на  добавленную  стоимость"  и п.  22  Инструкции  N 39 "О
   порядке  исчисления  и уплаты  налога  на добавленную стоимость" у
   него   отсутствует   выписка  банка,   подтверждающая  фактическое
   поступление  выручки  от  реализации  товаров иностранному лицу на
   счет    российского    налогоплательщика    в  российском   банке,
   зарегистрированный в налоговых органах.
       Факт налогового правонарушения Инспекция подтверждает расчетом
   налога  на  добавленную  стоимость  за  август 1999 года и копиями
   документов.
       Оспариваемым решением N 313 от 25 сентября 2000 года Инспекция
   не   подтвердила   применение  льготы  по  экспорту,   отказала  в
   возмещении НДС и привлекла налогоплательщика к ответственности.
       По    материалам    иска    налогоплательщика    о   признании
   недействительным  решения  Инспекции  суду необходимо установить и
   оценить фактические обстоятельства дела  применительно к статьям 5
   и   7  Закона   Российской  Федерации  "О  налоге  на  добавленную
   стоимость" по августу 1999 года.
       Ссылка  суда апелляционной инстанции на статью 81 Арбитражного
   процессуального  кодекса  Российской  Федерации,  действовавшую на
   период  принятия  определения,  не  принимается судом кассационной
   инстанции,  так как нет условия,  предусмотренного законодателем в
   пункте 1 указанной статьи.
       Руководствуясь   ст.   ст.   278,   284   -  289  Арбитражного
   процессуального кодекса Российской Федерации, суд
   
                              ПОСТАНОВИЛ:
   
       определение Арбитражного суда г. Москвы от 1 августа 2002 года
   по   делу   N  А40-45664/01-112-383  отменить  и передать  дело  в
   апелляционную инстанцию суда для рассмотрения апелляционной жалобы
   по существу.